針對台灣同性婚姻釋憲案，香港性文化學會和思與策國家智庫研究院向台灣司法院共同提交意見書。意見書內容刊於「台灣同婚釋憲」系列，包括分別回應六份鑑定意見的文章，以及一篇綜合分析。

關啟文（香港浸會大學宗教及哲學系教授兼系主任）

台灣大法官決定審理同性婚姻釋憲案，並已於2017年3月24日召開言詞辯論庭。司法院23日公布6位鑑定人的鑑定意見，[1]我們已對每一份鑑定書逐一作出回應，[2]本文是對整個議題的綜合分析。

「同婚釋憲案」之源起及影響

同婚釋憲案源於台灣同運人士祁家威於2013年3月與男伴到台北登記結婚被駁回，經行政訴訟後敗訴，他認為民法規定「使同性別二人間不能成立法律上婚姻關係」有違憲之虞，提出釋憲聲請。此外，台北市政府民政局，對現行民法規定，婚姻限制為一男一女結合，也聲請大法官解釋是否違憲。據悉，大法官認定言詞辯論已充分，將會於庭末諭知言詞辯論終結，在一個月內（4月24日前）會指定公布日期，做出本案合憲或是違憲的解釋文，因此最遲在5月24日前一定會做出解釋文。若然被裁定沒有同性婚姻是違憲，台灣會立刻承認同性婚姻，即「同性別二人間可以成立法律上婚姻關係」。

釋憲的流程，其中一個環節是由6名鑑定人陳述他們的意見，這6人分別是：陳愛娥、張文貞、陳惠馨、劉宏恩、李惠宗及鄧學仁。他們都是法律專家，被邀請去解答以下四個問題：

一、 民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定，是否容許同性別二人結婚？（民法是否容許同性婚姻）

二、 第一題答案如為否定，是否違反憲法第 22 條所保障婚姻自由之規定？（民法禁止同性婚姻，是否違反憲法第 22條）

三、 第一題答案如為否定，是否違反第 7  條保障平等權之意旨？（民法禁止同性婚姻，是否侵害憲法第 7 條平等權）

四、 如立法創設非婚姻之其他制度（如同性伴侶），是否符合憲法第 7  條保障平等權以及第 22  條保障婚姻自由之意旨？（同性伴侶制度是否違憲）

相關的憲法條文如下：

第 7  條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」

第 22 條：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」

六位鑑定人對憲法法庭爭點的意見總結如下：

	一、民法是否僅容許異性婚姻	二、若是，是否違反憲法第22條婚姻自由及第7條平等權	三、專法／伴侶法是否符合憲法第22條婚姻自由及第7條平等權
陳愛娥	是	不違反	沒有提及
張文貞	不一定。只要釋憲婚姻內涵為「二人」，便可讓民法跟憲法解釋	違反	不符
陳惠馨	不是	違反	不宜創新制度如「同性伴侶法」，否則有違平等權之疑義
劉宏恩	是	違反	不符
李惠宗	是	不違反	符合
鄧學仁	沒有明確	沒有明確，作者指要由法庭決定	未有討論，但作者同意用專法

根據民法同性二人可以登記結婚嗎？

陳惠馨教授認為：「民法第 972 條雖規定：『婚約，應由男女當事人自行訂定。』，但是，從法律之文義解釋並無法直接得出民法親屬編要求婚姻必須一男一女之結合。」所以，「從民法親屬編第 2 章規定之法律文字分析，台灣民法親屬編並未明文排除同性別二人之結婚。」再者，「民法親屬編並未規定同性別二人之結婚為無效；據此，從民法親屬編之規定並不能直接導出我國法律排除同性別二人結婚之可能。」她也認為「台北市萬華區戶政事務所根據民法親屬編之規定，不得拒絕同性別二人所為之結婚登記申請。否則將違背憲法第 22 條之規定並違反憲法第 7 條平等權之規定。」因此，台北市萬華區戶政事拒絕祁家威先生結婚登記之申請，實在是極大錯誤！這「使得祁家威先生及其相婚人基本人權受到侵害，其等無法實現我國憲法第 22 條所保障之婚姻自由權。」[3]

有關憲法解釋的問題下面再討論，這裡先檢視民法第 972 條是否真的容許同性別二人結婚之可能，陳惠馨教授的答案是肯定的，但似乎唯一的論點是「民法並未明文排除同性別二人之結婚」，顯然這論點相當薄弱。事實上民法沒有明文排除人跟貓、狗、蛇、鼠或其他動物結婚的可能，也沒有明文排除人跟機械人、電腦人物或其他死物結婚的可能，難道我們可以因此說：民法是容許人跟貓、狗、蛇、鼠或其他動物，以及機械人、電腦人物或其他死物結婚嗎？[4]由「沒有明文排除」跳躍到「容許」實在飛越了極大的邏輯鴻溝。

打一個比喻，假若某大學招聘教授，其廣告說：「應徵者，應擁有相關學科的博士學位」，卻沒有明文排除沒有博士學位的應徵者，難道我們就認為這是容許沒有博士學位的人擔任教授嗎？當然嚴格來說，我們沒有辦法禁止這些人遞交申請表，但難道該大學完全不考慮這些人的申請就犯了嚴重錯誤嗎？！當然不是。同樣道理，當台北市萬華戶區政事拒絕祁家威先生結婚申請時，他們當然要考慮該申請在現時法例中有沒有依據，答案是沒有，那他們的拒絕其實是合情合理，陳惠馨教授對他們的譴責則實在不合理。若按陳惠馨教授的邏輯，他們也要基於「沒有明文排除」的理由，批准人跟機械人的結婚申請嗎？

事實上，在六份鑑定書中大多數法律專家都同意，民法並未有賦予同性婚姻法律基礎，例如鄧學仁教授雖然原則上支持同性婚姻，但他指出：「至於同性婚姻是否禁止，民法尚乏直接之明文，但歷來法務部函釋均認為，民法對於結婚之當事人必須為一男一女，雖無直接明文規定，但由民法條文之意旨及學者對結婚之定義，均認為婚姻係以終生共同生活為目的之一男一女結合關係，同性之結合則非屬之。」李惠宗教授亦同意：「儘管從文義解釋來看，民法沒有直接規定，『婚姻限於由一男、一女締結』，但從體系來看，結婚後的關係，稱為『夫妻』，必是『一男一女』的關係，有了『子女』以後，即有『父母』與『子女』的關係，『父母』亦屬具體指稱『男女』。故擬從『文義解釋』推導出民法婚姻不限於『一男一女』的結合，應不具有說服力。此在學界及實務界均持相同見解，似乎沒有爭執的空間。」[5]

李惠宗教授提及的另一點也相當重要：「類此的問題，在世界人權公約及其他國際人權條約中，亦有類似的情形。例如聯合國的世界人權宣言（第 16 條）雖無直接明文限制，但實務上亦無法導出同性婚姻的結論。1953 年歐洲人權公約第 8條、第 12 條及第 14 條規定及其後 2000 年歐洲人權憲章第 9 條有關婚姻的規定，也沒有明文限制『一男一女始可結婚』，但解釋及實踐的結果，都無法肯定同性婚姻。…此些國際規範，儘管非直接規定『一男一女結合』始得成立婚姻關係，但從『體系解釋』及實務操作上，並無不同。亦即，同性戀者無法直接依據國際條約的規定內容，導出其有『結婚權利』，在歐洲人權法院的判決上，亦無法導出同性結婚的結果」。因此，陳惠馨教授假定了祁家威先生及其相婚人的同性婚姻權是「基本人權」，其實在國際人權標準中並無根據。

台灣大法官有關婚姻制度之釋憲與同性婚姻

陳惠馨教授指出：「在本釋憲案所提供給之最高行政法院之判決以及法務部提供給司法院之研修意見均引用大法官第 362 號、365 號、552 號及 554 號等解釋之內容；並主張基於這些解釋，所以『憲法解釋所承認之「婚姻自由」與「婚姻」係以一夫一妻，一男一女之結合為前提，始受憲法之保障』（以上文字取自法務部提供給司法院之研修意見）。」

陳惠馨教授並不同意以上意見，因為「大法官解釋文主要針對異性婚姻中之重婚與通姦事實進行之解釋。大法官並未針對婚姻制度應該是異性婚或同性婚加以解釋。…這幾號解釋在提到一夫一妻制度時，主要回應提出聲請之個案之狀況而做出之論證。由於上述四個個案都屬於異性婚姻；因此，在這幾號解釋都會提到『一夫一妻制度』。但是這些牽涉一夫一妻制的論述，並無法引出：『憲法解釋所承認之「婚姻自由」與「婚姻」係以一夫一妻，一男一女之結合為前提，始受憲法之保障』之結論。如果要做這樣的解釋可能有過度引伸，過於牽強之疑慮。」

鄧學仁教授也有類似觀點：「大法官在歷次解釋中，… 似已確立婚姻是一夫一妻之制度性保障，但此類解釋乃針對重婚、通姦或稅制而作成，均非直接對於同性婚姻所為，大法官並未明白提出否定同性婚姻之見解」。坦白說，這種回應欠缺說服力，打一個比喻：現在有一個盛大宴會，陳大文和幾位朋友都沒有請柬，在門前被保安員擋住，保安員說：「有請柬的人就可以進去」，但陳大文依然企圖闖進去，保安員對此感到奇怪，但他這樣解釋：「你並沒有明白否定我陳大文可以進去啊！」這樣的回應不是挺荒唐嗎？

兩位教授的反駁好像假設了以下原則：

(SA) 當一個裁決（如某種原則）是針對某特定議題而寫時，該裁決的結論只能應用到該議題的領域內，而不能應用到該議題外的領域。

(SA) 這原則對嗎？看來不是，例如有一個歧視南亞裔人的個案，法官的裁決譴責這種歧視，而援引的基礎是「種族歧視是不對的」原則。難道我們後來審視歧視菲律賓人的案例時，我們可以忽略法官上次裁決的原則，並說「種族歧視是不對的」原則沒有普遍性，因為當時的裁決只是針對南亞裔人嗎？當然不可。事實上，很多時我們針對一些特別情況所作的判斷，其適用性不僅限於該情況，而是有普遍性（最少有更廣泛的適用性）。一個判斷作出時的處境，不能等同這判斷的可應用範圍。

再看大法官解釋的一些例子：

• 「民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，乃所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序，就一般情形而言，與憲法尚無牴觸。」（第 362 號解釋）；
• 「由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。」（第 365 號解釋）；
• 「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，即本此意旨而制定。婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」（第 552 號解釋）

對，這些判決好些是針對「禁止重婚」而寫的，但所用的字眼明明白白和多次是：「一夫一妻婚姻制度」，「一男一女之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭」（這強調婚姻與養兒育女的關係），而「一夫一妻婚姻制度」的目的是「維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序」。一夫一妻制有兩個要素：(a) 二人婚姻；(b) 性別互補。上面提到「因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭」即是建基於性別互補這要素。而且大法官強調這是一種「制度」，而制度所指的不是個人的喜好，而是公共價值所認可的體系，而且這種制度與「維護配偶間之人格倫理關係」和「社會秩序」息息相關，所以我們不能任意把一種關係放進這制度內，一定要問若改變了這種公共制度，那種關係是否一些公眾能認可的「倫理關係」嗎？是否能對「社會秩序」有裨益呢？這也是說：制度的肯定不能等同個別的選擇和自由。

其實大法官也承認「婚姻自由為憲法上所保障之自由權」，所以產生一個問題：禁止重婚不是限制了「婚姻自由」嗎？（或許第三者的加入是原來的夫妻都同意的呢？）而對此大法官的直接回應是：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」這說法正與法務部提供給司法院之研修意見吻合，重婚挑戰的是一夫一妻制的要素(a) ── 二人婚姻，若大法官不認為要素(b) ── 性別互補──有關鍵性，他們大可肯定「二人婚姻」，這就足以否定重婚，根本不需要明白地寫「一夫一妻婚姻制度」！難道我們認為大法官不知道自己在說甚麼，或不理解他們的話有何等涵義嗎？最自然和合理的解釋就是，他們在肯定一夫一妻制，不多也不少。

上一次一夫一妻制的「二人婚姻」受到挑戰，大法官製定了這原則：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」這不單承認以制度而言的婚姻自由非絕對，更明言是一夫一妻制有優先性。今次一夫一妻制的「性別互補」受到挑戰，我看不出有任何理由不應用同樣的原則。兩位教授對大法官這麼清晰的宣告的堅決抗拒，反而顯得「過於牽強」！退一步說，縱使懷疑以上說法，我們有理由相信這是一個自然詮釋，有堅實的書面證據，證明的責任在推翻這種詮釋的人，然而兩位教授所提的理由並不充分。

正如另一位法律專家和鑑定人陳愛娥說：「民法立法者將『婚姻』界定為『異性婚姻』，因此相同性別之二人無從依民法前揭規定締結婚姻，並未牴觸婚姻制度的核心內涵，亦未違反憲法第 22 條保障婚姻自由與憲法第 7 條平等保障之意旨。稽諸司法院大法官歷來解釋，前揭論據與結論，亦有其依據」。她特別提到「司法院大法官相關解釋… 雖承認憲法第 22 條保障人民締結婚姻之自由，惟細繹其內涵，顯示相關解釋似更強調憲法對一夫一妻之婚姻制度保障。… 蓋迄今穩定的釋憲實務所理解之婚姻仍為一夫一妻之異性婚姻制度。」我認為陳愛娥的解釋相當合理。[6]

甚麼是婚姻本質和目的？

支持同性婚姻往往採用一個策略，就是提出某種婚姻的本質或定義，然後指出同性婚姻同樣符合這定義，所以並無理由把同性婚姻排斥於婚姻制度之外。例如鄧學仁教授認為婚姻之本質是：「兩人基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)，並享有法律保障(婚姻之效力)之永久性結合」。他認為同性伴侶能符合這本質目的。問題是究竟鄧學仁教授是如何得出這婚姻定義呢？他主要是參考台灣的「民法對於婚姻的規定…形式要件與實質要件」等等，然後「將上述要素加以結合」，就「發現婚姻之本質目的」如上。然而有趣的是，在這個過程中他嘗試兼收並蓄，但唯獨去掉所有關於「男女」的要求，和故意忽略過往大法官釋字對「一夫一妻制度」的強調。看來他獲取以上對婚姻之本質目的的定義的過程，一開始就是依循他個人的見解（支持同性婚姻）而進行，這定義的客觀性實在存疑，也有循環論證之嫌。而他故意忽略過往大法官釋字對「一夫一妻制度」的強調，上面已指出欠缺理據。

張文貞教授也使用類似策略，她主張憲法所保障的婚姻自由與婚姻權內涵，「應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。」（頁6）她徵引美國聯邦最高法院Obergefell v. Hodges判決的多數意見——由甘迺迪大法官（Anthony Kennedy）主筆：「婚姻的本質在於透過兩個人之間的永久性結合(enduring bond)，共同實現兩個人在表意、親密及精神上的所有根本性的自由權利。」（頁5）因此，張文貞認為即使一段婚姻關係不生兒育女，也不是禁止他們結婚的理由；據此，憲法亦應保障同性婚姻。

然而，她引用的是美國最高法院的判決，當然這有參考價值，但卻不能直接應用到台灣的釋憲上，因為畢竟兩地的憲法不盡相同。就著台灣的處境，張文貞把憲法解釋清楚指向婚姻是「一男一女」（這點張在鑑定意見開頭已清楚交待），直接換置成「二人」，有提供足夠的理據嗎？似乎沒有。事實上她承認：「一夫一妻的婚姻關係/制度，固然是行之多年的社會慣習，也是司法院大法官多次在憲法解釋中所肯認的社會形成與發展的重要基礎，並給予其憲法上的保障。」只是她認為這與憲法所保障的平等人格尊嚴、或與個人基本權利的保障相互牴觸而已，然而她論證這點時卻假定了以上她提出婚姻的本質，但這看法不單有高度爭議性（最少不是唯一看法），更與一貫大法官所解釋的婚姻本質不符。假如接納大法官的說法：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制」（第 552 號解釋），根本不能訴諸婚姻自由去推翻一夫一妻婚姻制度。所以，張文貞的違憲論證假設了：a) 一種對她結論有利的婚姻定義；b) 婚姻自由相對於一夫一妻婚姻制度有優先性，但這兩者都沒有獨立的證明。所以，她的論證基本上是一種循環論證。

「二人永久性結合」云云並非婚姻本質

讓我們進一步檢視張文貞的婚姻觀，若婚姻的本質「是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合，」那如何與共同生活的兄弟姊妹、朋友、祖孫等區別開呢？假如兩個朋友（同性或異性）「具有平等人格尊嚴」，而且願意相依為命，願意「具有親密性及排他性的永久結合，」只是沒有性關係，但他們心靈上異常親密，決定永不分離，也沒有其他朋友可以進入他們之間的親密空間。難道這就是「婚姻」嗎？此外，應將這些關係納入婚姻制度內嗎？雖然兄弟姊妹或祖孫已有親屬關係，為何不可以進一步進入「具有(心靈）親密性及排他性的永久結合」呢？這又是婚姻？

鄧學仁教授對婚姻的定義也面對類似問題：兩個朋友（同性或異性）不是同樣可以「基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)，並享有法律保障(婚姻之效力)之永久性結合」嗎？（他們與同性伴侶的不同，只是彼此沒有性關係，但鄧學仁教授提到的「情感之合意」並沒有要求性關係。）難道這也是「婚姻」嗎？

然而，這些都不是一般婚姻關係所包含的，正正是因為婚姻不單指「親密性的結合」云云，更重要的也指一男一女全人的結合──這包括原則上可產生親生子女的異性結合，而當有子女誕生（不用要求這必然發生），婚姻與家庭制度就能把父母與其親生子女更緊密地結連起來，而這種制度能為下一代提供最好的撫養環境，這促進社會公益，所以值得國家的支持和肯定。陳愛娥教授經常引用的專家Christian von Coellen也認為：「異性結合為成立婚姻之強制性要素、婚姻應受特別保障的理由係因：由異性伴侶的結合潛在可能誕生後代(雖然個案中婚姻當事人可能決定不生育或不能生育)，此一特徵為同性伴侶結合所無；婚姻此種目的性(Finalität)將同性伴侶排除於婚姻之外，未將同性伴侶納入基本法第 6 條第 1 項所定婚姻保護之內，亦不構成違憲的歧視」。這與以上觀點不謀而合。

相反，若把「具有親密性及排他性的永久結合」那類東西視作婚姻的本質，則會把一些非婚姻關係錯認作婚姻，並且下面會指出，這迅即導向多人婚姻也必須法制化的結果（鄧學仁教授把禁止重婚放進他的定義，已預計到這問題的出現，下面會對此作出回應）。

或許兩位教授會反駁，我以上的說法也假定了一種有爭議性的婚姻觀，但我可指出我的看法更符合常識、一直存在的婚姻制度，和大法官的解釋。退一步說，或許我和他們的婚姻觀都有爭議性，兩者都不能預設為真，那他們證明一夫一妻制違憲的論證也崩潰了。例如鄧學仁教授的論證說：「同性婚姻符合婚姻之本質目的，同性戀者理應有締結婚姻之權利」。但若他們提出的婚姻定義成疑，那這論證的前提也不能確立了。

繁衍並非婚姻的本質？

鄧學仁教授承認「同性婚姻無法自然繁延子孫，… 姑且不論經由收養或人工受孕之方式，誠然同性婚姻無法以自然之方式負擔傳宗接代之任務」，然而他認為，「結婚並未以生殖或傳宗接代作為成立要件，… 故不能以傳宗接代作為否認同性婚姻之論據。」他特別提到：「就如同不能生育之異性婚姻，民法亦未禁止其結婚一般，以此作為否認同性婚姻之論據，恐怕欠缺法律之依據。」張文貞也認為，「婚姻的本質，不能與婚姻所能提供的社會性功能，相互混淆。二個平等人格主體在永久結合的過程中，固然可以決定生養子女，但難道決定不生養子女（或不能生養子女）的兩個人，就失去了締結婚姻的權利？」

這些都是好問題，但不是沒有答案的。首先要指出，婚姻制度要整體考慮，它要保護的一種關係，也許有個別例外或灰色地帶，但不必傷害這種制度的可行性。雖然有些異性戀夫婦是不育的，但他們的性行為類型與其他異性戀者無異，因為他們身體的結構的基本設計與其他異性戀者也一樣，只是在某些關節出了差錯，以致原來設計的目標不能達成。不育的異性戀夫婦之間的性行為仍然是與同性戀者的性行為截然不同的，這就例如一個壞了的電視機仍然從它的設計看出它是一個電視機。婚姻法保障的是一體的全人結合，這種性關係原則上是與生育掛勾的，但這是從大體的結構和設計著眼，而不是指個別的性行為，因為就算是男與女的交合也不是每次都導致生育。按這理解，不育的異性夫婦的關係仍然可受法律保障，決定不生養子女的夫妻也是類似。然而同性性交卻是在原則上已不能生育，所以不應納入保障範圍。

此外，一夫一妻制所保障的是，假若一對夫妻生育了兒女，那他們的親生兒女能與其親生父母在一個有制度性肯定的婚姻與家庭中成長，得到最佳的照顧。縱使有一些父母決定不生兒育女，也不損以上目的。然而同性伴侶卻是在原則上不能產生他／她們二人的親生骨肉，所以不能達到以上目的。總結而言，「婚姻的本質是為了生育子女」這種說法雖然接近，但還是過分簡化。更準確的說法是：「婚姻制度保障的是一體的全人結合，這種性關係原則上是與生育掛勾的，以致假若一對夫妻生育了兒女，那他們的親生兒女能與其親生父母在一個有制度性肯定的婚姻與家庭中成長，得到最佳的照顧。這不需假定每一對異性夫婦都能生育或打算生育，只要符合這個類型的性關係即可。」

批評者似乎想透過一些不育的父母的例子，去論證婚姻和生育沒有內在關係。然而按這種思路，也可論證買車與駕駛沒有內在關係：你買了車後，社會沒有法例強逼你要駕駛那車，你若從不開動那車，政府也不會弔銷你的駕駛執照，或把你的車沒收。而且的確有些人買古董車，只為收藏，從不開動，這也是合法的。說到底，買車的動機相當多元化：快感、美感、經濟收益、社會地位等都有可能，但難道這就表示駕駛不是買車的主要目的嗎？Blankenhorn也指出：「婚姻的主要目的是確保若有孩子誕生，他會有兩位負責任的家長──一位母親和一位父親，他們彼此獻身，也獻身給孩子。要達成這目的，社會從來也不需要（也永遠不可能）去要求每對結了婚的配偶都生孩子！」

事實上若要把不育的夫婦從保障範圍中剔除，這種婚姻制度的可行性也甚低。不育與否有時難以絕對確定，也可能有被醫治的可能性，若在結婚前一律進行嚴格審查，不單勞民傷財，更是讓政府有機會高度介入市民的私隱，這在政治上也不可取。而且很多配偶對要不要生孩子，希望甚麼時候生孩子，可能在婚前還未決定，婚後也可能會改變，這裡有很多因素影響，所以不能以他們的婚前的生育意願作為婚姻的先決條件。其實很多法例的制訂都有實際限制，但我們仍然會實施整體來說有最好效果的法例，例如為何十八歲以上才可投票呢？十八歲以上的智障人士和不負責任的選民，十八歲以下的也有合格的選民。為何不是十七或十九呢？這些問題都沒有絕對的答案，但可這樣思考：有制度比完全混亂好，而太複雜的制度又不能運作，以十八歲為分界線已是最好的選擇，所以實施這制度是合理的。同理，不育的夫妻始終是少數，絕大多數的異性夫婦還是會生兒育女，對社會作出貢獻。要堅持只讓那些願意和實際上會生育的男女結婚，就等於堅持只讓那些有足夠理智和責任感的年青人投票（又要一律審查？），都是難以操作的。很明顯，讓所有異性男女都可以結婚，既可讓婚姻制度能達成公共利益，又是簡易可行的制度。

婚姻是一種自由權利嗎？

婚姻自由是關鍵的概念，但究竟婚姻制度與婚姻自由兩者的關係是怎樣的呢？我們可參考2015年美國最高法院Obergefell v. Hodges一案，多數意見（五位）贊成同性婚姻，但其論點已被四位同案異議法官嚴厲批評。陳愛娥教授就指出他們的觀點值得留意：「斯卡利亞大法官強調，憲法第十四修正案通過時，所有州都將婚姻主體限制在一男一女的結合，並強調應由立法機關決定婚姻的意涵；湯瑪斯大法官則強調，憲法第十四修正案所保障的自由，最廣泛的意涵亦僅及於不受政府行為拘束的自由；阿托利大法官則認為，社會廣泛認同的婚姻理解，主要聚焦於結婚的個人幸福，然而，傳統理解的婚姻則強調僅異性伴侶始能達成的功能—繁衍後代；最後，羅伯茲首席大法官則認為，多數意見並未遵守司法審慎、自制的要求，反之，其訴諸根據自身見解以重塑社會的欲望，並據此宣布過半數州之婚姻法無效，強制改變長久以來構成人類社會基礎的制度。」

異議大法官湯馬斯（Clarence Thomas）批評多數意見的判決不單不符合憲法，亦與美國立國原則──自由──相衝突：「今天法院的決定不僅不符合憲法，而且也不符合我們國家賴以建立的原則。早在1787年前，自由一直被理解為免受政府規管的自由，而非享受政府福利的權利」。他續批評「多數法官以『自由』之名援引我們的憲法（但制憲者不會承認這種『自由』的），結果卻是損害制憲者設法保護的自由。」[7]回應多數意見認為同性婚姻是受憲法平等保護的自由，湯馬斯循「自由」一詞的法律意涵和歷史，論證五法官扭曲了憲法的意思。

湯馬斯指出憲法內「自由」一詞是指物理上行動的自由，沒有受監禁或限制。湯馬斯指，從歷史上「自由」一詞的法律意義一直是指沒有在物理上被限制的自由（例如監禁）：「很難看到受條款保障的『自由』可以解釋為包括任何比脫離身體束縛的自由更廣泛的東西……即使假定在這些條款中的『自由』包含比脫離身體束縛的自由更多的東西，也不包括多數法官聲稱的那種權利。在美國的法律傳統中，自由長久被指為個體不受政府規管的自由，而非享有特定政府福利的權利。」

湯馬斯再引述一評論家所言：「自由在十八世紀被認為更多關於『消極自由』；那就是，不被限制的自由（freedom from），而非有自由做甚麼（freedom to）……」或十八世紀學者認為：「自由的一般概念僅是消極的，只是說沒有限制。」湯馬斯總結：「那些例子每一個均涉及存在於政府以外的自由。」

湯馬斯進一步指出，無論「自由」的定義是物理上的自由行動，還是免於政府行動限制的自由，申訴人明顯沒有被剝奪這種自由。申訴人不能聲稱「他們因為處於同性關係被監禁或人身被限制」，失去自由。相反，他們有自由同居、養育孩子、結婚（個別承認的州）或私人「擺酒」宴請親友、到全國旅行和在屬意的地方建立家庭，「不單沒有被監禁或受身體約束，申訴人更可不受干預地安排他們認為合適的生活。」湯馬斯一針見血指出，州沒有限制同性戀者發展個人潛能、追求幸福的自由；相反，申訴人要求的「自由」，其實是指政府認可他們的婚姻、給予他們財務上的福利，「但獲得政府承認和福利與任何制憲者認可的『自由』無關。」引述洛克所言，首個社會是男人和妻子組成，再從這裡發展出父母與孩子的社會，這是說婚姻存在於政府之先。因此，湯馬斯認為「當他們說缺乏政府認可，婚姻將會『毫無意義』時，申訴人誤解了婚姻制度。」

Obergefell案中，大法官湯馬斯詳細論證歷史上「自由」一詞的法律意義一直是免受限制的自由（消極自由），相反，同性婚姻要求的「自由」，其實是指政府認可他們的婚姻、給予他們財務上的福利（積極自由），不能混為一談。台灣憲法又如何呢？張文貞似乎沒有考究「自由」一詞在台灣憲法的意義，便認定憲法應同時保障同性戀者的婚姻自由或婚姻權。下面會對「婚姻自由」作進一步分析。

婚姻是嘉許性的公共制度   同性婚姻是制度性問題

對於人類各式各樣的行為，法律有四個層次的對待態度。第一個是法律禁止的行為，如殺人放火；第二是容許的行為，如打球看戲；第三是推崇的行為，如婚姻和家庭；最後一種是強制要求，如交稅。一男一女結合的婚姻制度，建立家庭生兒育女，孕育下一代延續社會，有不能取代的社會功能；婚姻穩固，促進社會整體公益及福祉，因此普世政府莫不給與嘉許及推崇，政府頒發的結婚證書，表示公共權威的肯定，並代表社會整體的認同和財政上支援，透過立法的方式承認和規範。相比而言，友誼也是一種可貴的「情感關係」，但沒有婚姻所能履行的功能，因此普世社會將之列於第二個層次，即是社會容許而政府採取中立態度，讓人們自由選擇與甚麼人做朋友，享受友誼生活，也從未聽聞有人爭取在法律上與他人正式登記為朋友的權利。

其實婚姻制度沒有強制性，只有鼓勵性，因為不進入婚姻制度沒有懲罰，而進入婚姻制度的人則只有些少鼓勵（如稅務優惠）。所以政府設立婚姻制度，並不能等同強行「介入人民私生活」，而是建立一種公共制度供市民選擇而已（在這點上似乎劉宏恩教授有不少誤解）。喜愛保存私生活的人根本不用登記結婚，而選擇登記結婚者正是希望得到「國家承認」。事實上，兩位同性戀者一起生活, 他們可以自認為「婚姻」，只要不需要政府認可，也不強逼他人一定要認可，政府是不會阻止他們共同生活，也不會理會他們如何自稱他們之間的關係。換言之，同性戀關係現在是屬於上面提及的第二層，社會容許他們自由相愛、同居、甚至舉辦婚禮宴請親友等，皆沒有法律禁止，他們有權自由選擇自己的生活方式。

然而，當我們提倡同性婚姻時，是希望把同性戀關係由第二層移到第三層──值得公眾嘉許。那我們必定要問：社會是否需要整體嘉許及推崇這一種行為呢？同性結合並不能履行異性結合自然生育的功能，各項研究也顯示同性戀者在心理生理上，皆存在各種不同問題，尤其是男男性接觸更是高風險性行為，[8]在決定應否支持同性婚姻時，這些事實都要小心考慮。何況，沒有法制化，同性戀者就不能相愛，不能自由生活嗎？這樣看來，把同性結婚法制化，根本不單是一種自由，已是一種「配得被整體社會嘉許」的積極權利。並不能僅僅因為它沒有「妨害社會秩序公共利益」（如說幾個無關痛癢的謊言），就得出「配得被整體社會嘉許」的結論。

建立同性婚姻的制度，就是把同性戀的關係納入法律上被認可的婚姻制度之中，而婚姻制度在第三個層次──代表了社會對某種性關係的一種集體認同, 甚至是嘉許──不然為何要提供稅務優惠？現在一個成人有自由與同性的人戀愛和發生性行為，這可說是他的私生活權利；但他並沒有權要求人人都認同這種同性戀生活方式。這樣，為何他有權要求社會建立一個制度, 認同及嘉許這種關係呢？基本人權並不能，也不應包括，要強制社會認同所有人的性生活方式！我們甚至可以說，在法律制度上強制別人認同，並不是同性戀者的自由, 此舉反而是在侵害他人的人權（如良心自由）！

從以上分析看，反對把「同性婚姻」納入於婚姻制度之內，並不需要人人有共識認為同性戀是對社會不利；我們只需要知道，同性戀生活方式並不是整體社會已經有共識去共同嘉許與認同的生活方式，就可以確立「同性婚姻並不宜納入婚姻制度之中」。而目前在台灣，同性關係仍未是社會所公認必須嘉許之事（這由近期台灣社會因著同性婚姻的爭論而產生的撕裂可見一班），所以仍不宜納入在婚姻制度之內。

這裡批評者可質問，縱使沒有理據支持把同性關係納入嘉許性的婚姻制度之內，難道就有理據支持一男一女的關係納入嘉許性的婚姻制度之內嗎？答案是：有的。因為無論有沒有制度，人類自然會繁衍，而每個孩童都只有一位自然的父親和自然的母親，這些關係無論有沒有婚姻制度都會存在。所以，社會和政府的選擇是：放任不理會以上關係，還是透過婚姻制度鞏固和鼓勵以上關係？後者即是透過社會制度和法律把這些關係規範化（讓公眾都知道哪些人是夫妻、孩子的親生爸媽是誰和他們之間的權利與義務等），和稍為加以鼓勵（如給夫妻和孩子的稅務減免）。

孩子與其親生父親和母親的關係是客觀的，而父母也應對孩子的撫養承擔責任，這是血緣使然。然而因著人性的軟弱，有時孩子與親生父母的關係會斷裂，而父母也不一定會對孩子承擔責任。若沒有制度的鼓勵，這些問題很難解決；若有制度的鼓勵，孩子與其親生父母可以結連於被法律肯定和保護的家庭中，這對孩子的成長最有利，也對社會的長遠發展作出巨大貢獻。這也可解釋為何婚姻制度要持守「性忠誠」和「終身結合」的規範，因為這種規範也會對孩子帶來最大的益處。一夫一妻制的核心是責任：「婚姻要求男女都抑制他們的性慾，且對異性伴侶委身，並接受作家長的重擔。」(Sugrue, p. 185)

此外，一夫一妻制也可清晰解答婚姻權判準的問題──因為孩子的親生父親只有一個，親生母親也只有一個，而這種關係是有客觀生理基礎的，也可稱為自然婚姻。[9]所以，這種思路可清楚解答為何是一夫一妻制，而不是三人或多元婚姻等，所以能為婚姻權的界線提供清楚的標準。我相信很多人都同意，自然關係透過制度和法律的鞏固，會對孩子的成長和社會的發展最好。因此一夫一妻的自然婚姻有其客觀的基礎和清晰的界線，在倫理和社會功能上都難以被否認。[10]一旦我們盲目追隨西方的婚姻變革，拋棄了婚姻的自然基礎，而改為訴諸親密關係、心理認同或純粹個人意願等「標準」，婚姻的關係頓時變得模糊，家庭與婚姻制度的界線也有無限擴充之勢。下面會解釋，其他婚姻觀如何導致多元婚姻甚或婚姻制度的瓦解。

然而，縱使不贊成同性婚姻法制化，我們仍然同意要關注同性戀者的一些實務需要，如醫療事務、遺產繼承權等，然而這些處理，皆可首先透過行政措施，甚或個別修例而適切他們的訴求，如此固然減少社會爭議，也能相對有效迅速回應同性戀社群的需要，社會何不循此方面處理？不過，政策抉擇是複雜事務，交由立法部門和國民決定，是較為合宜的處理方式。

從這角度看，去解決同性婚姻的爭論，關鍵是確立那些關係應被婚姻制度嘉許，而不是婚姻的問題。雖然如此，支持同性婚姻者既大多訴諸婚姻自由，我們也針對性地提供批判性的分析和回應。

同性婚姻法制化與婚姻自由的「人權」

鄧學仁認為「婚姻自由是人民基本人權殆無爭議，因此限制婚姻自由必須受到憲法 23 條之檢驗，」「婚姻自由乃憲法所保障之基本人權，單以行政機關之函示，能否成為限縮人民基本權利之依據實有疑義，… 違反婚姻家庭自由之法律規定，尚可認定其違憲，… 因此除非法有明文禁止，同性婚姻應受憲法婚姻自由之保障」。

以上論證的問題，主要在於其婚姻自由的概念模糊不清。另一位鑑定人陳愛娥指出，現在處理同婚議題時有兩種進路：一種「主要以個人的婚姻自由(或權利)為考量之出發點」，而另一種「則強調婚姻制度本身的維護。… 然而，婚姻實屬人類社會形成之制度，並非自始即屬國家法律規範的結果，且其並非僅對個人，亦對社會與國家具有一定的意義，因此探討同性婚姻的課題，實不應全然忽略婚姻之制度保障的面向。」我們傾向同意她的進路，其實如上面的分析，婚姻制度是對某種關係的公共制度性嘉許，本來就不能等同個人的婚姻自由（或權利） 。而且婚姻自由（以MF代表）有幾種不同的意義：

（MF1） 公民有按照他們喜好與其對象維持猶如婚姻生活的自由，而不受干擾。
（MF2） 在一個婚姻制度內，公民有自由選擇：a) 結婚與否；b) 與誰結婚。
（MF3） 公民有決定公共的婚姻制度應包含甚麼關係的自由。

論者經常把這三種婚姻自由混為一談，然而政府要保障的主要是MF1和MF2，MF1特別是為制度以外的關係而設（如男男、女女、兩女一男、三男、三女、多男多女），即是說除了一些被法律禁止的關係（如亂倫），人們在其私生活中大可選擇男男、女女、兩女一男、三男、三女或多男多女的生活方式，並沒有法律禁止。此外，若設立了婚姻制度，那就應一視同仁，既不可強制人們進入婚姻制度，也不可以限制人們選擇的結婚對象──這種MF2現在已經存在（同性戀者也擁有）。我相信MF1和MF2是憲法第22和23條所談及的「自由」，而這兩者在個人權利和制度保障之間找到平衡。

至於MF3則代表個人權利完全凌駕於制度保障，實在難以理解為憲法保障的自由，不然對重婚和亂倫婚的禁止就侵害了婚姻自由──因為喜歡三人結婚的人會堅持這是他們的「婚姻自由」。若堅持MF3是憲法權利，只會導致婚姻制度的混亂（有多少種喜好，就有多少種「制度」），甚或崩潰！

同性婚姻不會導致多夫多妻（多元婚姻）？

鄧學仁教授訴諸婚姻自由去支持同性婚姻，卻從來沒有區分這幾種大相逕庭的婚姻自由，這就把MF1和MF2的合理性和合憲性，錯誤地轉移到MF3上，這其實是概念滑轉的謬誤。以法律建立人類社會的一些制度，本來就是社會必須的，婚姻之制度保障就是一個例子。不是所有事物都應從個人權利的角度去思考，這往往是支持同性婚姻者的思想誤區。

鄧學仁這樣回應：「反對論者亦主張同性婚姻紊亂正常的性關係、破壞基本倫常秩序，如果承認同性婚姻，接下來會有更多族群要求開放婚姻制度，例如一夫多妻或多夫多妻，將使既有之婚姻價值受到扭曲，然則同性婚姻如果遵守前述婚姻本質目的之定義，亦即『兩人基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)』，則上述疑慮自難存在，因為一夫多妻或一妻多夫仍然禁止」。

問題是：假若鄧學仁教授所認定受憲法保障的婚姻自由是指MF1和MF2，則同性戀者現在已擁有，所以不能訴諸他們的婚姻自由權被剝奪，而推翻現行的一夫一妻制。若這婚姻自由指的是MF3，則的確可以成功地挑戰一夫一妻制，但也同樣可以挑戰鄧學仁教授的婚姻定義，因樣按這定義建立的婚姻制度主要是「二人婚姻制」，這制度同樣排斥了不少組合：三人婚姻、一夫多妻、一妻多夫或多妻多夫等等。若這些被排斥的人擁有MF3，那他們自然會反對鄧學仁教授的婚姻定義和二人婚姻制，並要求婚姻制度容納他們那類組合。因此，二人婚姻制應同樣被宣判為違憲，因為他們的婚姻自由（MF3）被侵害！

所以鄧學仁教授陷入一個兩難題，要麼他理解的婚姻自由只是MF1和MF2，那他挑戰一夫一妻制的論據不會成功；要麼他理解的婚姻自由也包括MF3，那他想避免的婚姻秩序的紊亂也難免發生。（這種理解也不合理。）

有關多元婚姻的危機，我們可參考美國的Obergefell案，當中一位異議法官，首席大法官羅伯茨（John Roberts）便回應多數意見經常提及的「二人結合」（two-person union）：「他們完全沒有理由支持，為何婚姻的核心定義中『二人』的元素可以保持，但『男女』的元素卻不能。從歷史和傳統的角度來看，從異性變成同性的跨越比從兩個人變成許多人的跨越更大，畢竟後者在世界許多文化中都有根基。如果多數法官願意跨出較大的一步，很難看出為什麼他們不願意跨出較小的一步。」[11]羅伯茨正確地指出：「多數法官的論證大多同樣支持『多元婚姻』是基本人權。」

假若否定兩個男人或者兩個女人結婚，是否定他們的平等人格尊嚴，那否定三個人結婚不是同樣否定他們的平等人格尊嚴嗎？民法第972條、第973條及第980條均沒有規定人數，既然「男女當事人」，張文貞認為字面文義可理解為「男男」、「女女」或「男女」，同樣地，字面文義也可理解為「男女男」或「女女男」等，甚至不限數目，只要司法院大法官解釋憲法上對婚姻自由或婚姻權所指的婚姻內涵時，將「二個」刪掉，變成「在具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合」，套用張文貞的說法：「則系爭規定所指由男女當事人所自行訂定的婚約，自然會包括二名男性與一名女性、二名女性與男性、及不限男性數量與不限女性數量所訂定的婚約。這是法律解釋必須遵循憲法規範的必然結果。」

當然，司法院大法官可以規定婚姻的內涵只屬「二人」，便暫時消除「多元婚姻」的疑慮，然而，就像羅伯茨質疑，為何婚姻的核心定義中「二人」的元素可以保持，但「男女」的元素卻不能呢？難道喜愛「三人婚姻」的人士便不具有平等人格尊嚴嗎？張文貞也欠一個解釋。事實上張文貞如此說：「在今天，憲法以平等人格尊嚴作為人權保障的基礎（及前提），也因此，憲法上關於人民結婚之根本自由權利，不應預設任何前提。憲法上所保障婚姻自由與婚姻權的內涵，應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。」但這段話卻有好些矛盾之處，一方面說沒有預設，但另一方面她的定義卻預設了婚姻必須是「二個人」、「有親密性」、「有排他性」和「永久結合」，預設的東西可不少呢！而且每點都可被挑戰：為何三個或以上的人不可以擁有「親密性及排他性的永久結合」呢？若「排他」說的是性忠誠，事實上一些同性戀者認為這些規範是不必要的，他們兩人可以有親密性關係但不必遵守「排他性」的守則（如香港同運領袖小曹），為何就沒有權進入婚姻？亦有些人不喜愛「永久結合」，不單是一夜情愛好者，也許親密性及排他性的結合不必一開始就打算「永久」（如沙特與西蒙波娃的關係），為何不可以訂立有期限的婚姻契約，期滿前再考慮是否續約也不遲，不是嗎？結論是：若真的把「人民結婚之根本自由權利」絕對化，沒有預設，那張文貞自己的定義也應被視作違憲！得出的後果是：一，婚姻制度的消滅；或二，一個「甚麼都行」的婚姻「制度」，當然這種「制度」存在或不存在都沒有分別──除了浪費公共資源！

同性婚姻不會侵害既有婚姻制度？

鄧學仁認為：「同性婚姻是主張與異性婚姻應同時獲得法律之保障，並非以同性婚姻取代異性婚姻，二者可隨個人之性取向擇一為之，應不至於承認同性婚姻後，將侵害既有之異性婚姻制度，以此作為禁止同性婚姻之依據，實在欠缺說服力。」或許他們的想法是這樣的：同性戀者可以結婚，同時異性戀者亦可以結合，兩者是可以並存的，所以容許同性結婚並沒有破壞一夫一妻制。

然而按這種邏輯，容許多妻傾向者與幾位（自願的）女子結婚，容讓納妾和蓄婢（在以前的香港是合法的）也沒有破壞一夫一妻制度嗎？當然不是，每種制度都要在某個地方劃一條界線（包含某些事物而不包含其他事物），都有排斥性，一夫一妻之所以是一種制度，就是因為一夫一妻的結合是唯一受法律承認的選擇。同性結合本身不是一夫與一妻的結合，這已打破了一夫一妻制度。打個比方，十二年強迫教育的制度，與九年強迫教育的制度，就是不能同時作為教育制度而推行的。婚姻制度是要劃界的，要麼維持現今對婚姻的定義，要麼就是從根本上改變婚姻的定義。而同性婚姻基本上是一種沒有性別區分的二人婚姻制（genderless marriage），雖然仍然容許異性戀者結婚，但所有性別區分和與繁衍的本質性關連都要取消，而這些本質的改變會有深遠影響。

然而要強調，婚姻制度只是一種鼓勵性制度，而不是一種強制性措施：它對某種結合方式給予社會認可和其他支持（如免稅額），但卻不會強逼人結婚，也不會懲罰不以這種方式結合的人（如一夫多妻的同居者、同性同居者等），所以它雖然要劃界，但界線以外的生活方式其實也有生存空間，只是缺少了整體社會認同而已。

主要問題是：支持同性婚姻的論據也同樣支持多妻多夫的結合，若同性戀者能結婚是他們的人權（因為他們沒有傷害別人云云），那多妻（夫）傾向者也可說他們能結婚也是天賦人權（因為他們也沒有傷害別人云云）。（我們且要承認社會已侵犯了他們的人權多年，或許也應對當年被褫奪妾婢的人道歉和作出賠償吧。）也可能有五位雙性戀者（二男三女）堅持組成五人家庭是他們的人權。如此類推，結果就是多元婚姻制。我們上面已論證：鄧學仁教授所訴諸的婚姻自由（MF3）同樣會導致類似後果。

再者，我們不能把同性婚姻的法制化與同運在台灣的發展和影響分開，同性婚姻的勝利標誌著同運在台灣的巨大勝利，他們所提倡的價值觀和社會政策會在制度化肯定的巨浪下，將會全面衝擊台灣社會的每一方面（如傳媒、教育、宗教自由等）。其實同運不會停留於鄧學仁教授支持的二人婚姻，這並非甚麼秘密（可能為了戰略性原故暫時容忍一「夫」一「妻」制）。荷蘭的同運領袖施帕爾曼公開表示，成功爭取同性婚姻合法化後，下一個目標就是三人結婚。事實上荷蘭也已向這方向邁進，2005年9月23日，一名男士Victor de Bruijn與兩名雙性戀女士Bianica de Bruijn和Mirjam Geven簽署「同居合約」（cohabitation contract），共同組織「三人家庭」。事實上在八十年代同性戀者當中也盛行同居合約，這最後導致同性婚姻。同理，今天的三人同居合約也很可能是導向三人婚姻的路上一個里程碑。[12] 一些荷蘭的自由主義者（如Jan Martens）也承認這是導向一夫多妻的捷徑，但他說：「縱使你有兩個、三個、四個或六十九個妻子或丈夫，我也一點不介意。」

嚴格來說，以上的三人結合不是一夫多妻，而是多元婚姻，因為兩個妻子不單和丈夫有性關係，她們之間也有性關係。雙性戀雖然一直包含在同運所肯定的性傾向之內，但在過往它的地位並不突出。同運愛擺出來的模範都是兩男或兩女的組合，可能怕太突出雙性戀時，會被人標籤為「濫交」。然而當同運在西方差不多取得全盤勝利之際，一個較突出的雙性戀運動也應運而生。2001年，Journal of Bisexuality被創立，成為這運動的喉舌。有些雙性戀者在同一段時間只會喜歡一個人，但亦有不少雙性戀者可同時喜歡兩個人，[13]其實由這種雙性戀者的存在推論到三人婚姻的合法性並不困難。[14]假若有三個雙性戀者B1、B2和B3，B1同時愛上了B2和B3，而B2和B3亦愛上了B1，那按照同運的原則，有甚麼理由不讓他／她們三人同時結婚？沒有。多元婚姻運動近年在美國也開始蓬勃，假若雙性戀運動用相同的論證爭取多元婚姻，這也是社會難以抗拒的。LGBT後面或遲或早都要加一個P字（polyamory）。

同運不單爭取同性戀者的自由平等，更是在提倡一種激進的性哲學。不少同運活躍份子已公開承認，他們爭取婚姻權的背後，不單是要求過正常的家庭生活，而是希望透過同性婚姻徹底摧毀傳統婚姻的概念，並且主張「家庭」可以由一妻多夫、一夫多妻和群交組成。他們最終的目標是要破除人們對雜交（多個性伴侶）的限制。例如Michelangelo Signorile在《Out!》雜誌中寫道，同性戀者應「…努力爭取同性婚姻的權利和有關福利。一旦成功，便去重新界定整個婚姻制度…[我們要]揭穿婚姻的假面具，進而改變古代殘留下來的婚姻制度。…女同性戀者和男同性戀者所能採取最顛覆（且或許令整個社會受惠）的行動，就是根本地轉化『家庭』的概念。」[15]亦有人提倡乾脆廢除婚姻制度。

鄧學仁教授的判斷相當短視，也把今天同性婚姻的爭論抽離於全球同運的處境，而全球同運的議程也已在台灣積極推動。他也顯得過份樂觀，一旦同性婚姻被通過，他希望保留的「適法性之要件」正是用以避免「紊亂婚姻秩序與倫常道德」，但隨著「婚姻權」和「性權」的激化，必然會逐一被挑戰，「禁止近親結婚」的要件也不會是例外，西方社會已有一些在討論亂倫合法化。

同性婚姻法制化是否符合子女最佳利益？

鄧學仁相當關注下一代幸福的問題，這點值得欣賞。他也提到一些調查結果：「中央警察大學 2013 年接受法務部委託，針對我國同性婚姻法制化進行調查研究，… 顯示我國民眾對於同性婚姻法制化的態度上，贊成者與反對者的比率相當，… 但我國目前又以保守（維持現狀）者佔較多數。…在「不贊成同性戀權益比照一般夫妻理由」的意向部分，民眾以「違反傳統異性才可以結婚的社會通念」為最多；其次為「從宗教與倫理的觀點同性婚姻是不道德的」；再者為「同性伴侶組成家庭不適於撫養孩子、有違子女最佳利益」，… 此外民眾也十分關注到是否符合下一代的最佳利益。」

事實上，「民眾接受同性婚姻之比例高，但接受同性家庭收養之比例卻低，此乃因縱使贊成同性婚姻，其效力亦僅止於當事人而已，但若涉及收養，就誠如反對同性婚姻者認為，承認同性婚姻者得收養子女，將剝奪該子女擁有異性父母之權利」。（我要強調：不單是「剝奪該子女擁有異性父母之權利」，而是「剝奪該子女擁有親生父母之權利」！這原則性的區別已對孩子產生傷害和不公道。）所以雖然鄧學仁教授贊成同性婚姻，但他最少認真對待「未成年子女權益能否受到保障之問題」。

李惠宗教授也指出，本案所涉及的制度，除了「婚姻制度」以外，也應考慮「家庭制度」，婚姻以進一步組成家庭為目標，人民有追求幸福、生育、教養下一代的需求，故設立婚姻及家庭制度（頁25）；因此，討論同性婚姻不能只注重成年人的訴求，而漠視兒童的福祉，中華民國憲法第153條，第156條及第160條正在不同事情上，對兒童加以特別保護。婚姻制度應以兒童福祉為首要考慮，成年人有能力可以選擇自己的生活方式，但兒童卻沒有這種能力，要在成年人照顧下成長。社會一旦認同同性結合為「婚姻關係」，同性撫養和人工生育等等問題便接踵而至，須要處理，這些問題不能迴避。

鄧學仁教授提到：「贊成同性婚姻者卻認為，並無資料顯示同性婚姻者不適合擔任父母」，李惠宗教授也表示「學術上缺乏證據足以證定同性婚姻後所組成的家庭，對小孩或青少年形成較不利的效果」，[16]但參考這句話所據出處（頁26，註54），只是一本在2002年出版，張宏誠的著作《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》，此書距今已有十五年，已經完全不能反映現時相關議題的討論。我在下面簡略介紹一些較近期的研究。

不少人說同性撫養與異性撫養沒有分別，並稱社會科學研究支持這點。然而亦有學者指出，幾乎所有支持同性撫養的研究都不是使用具代表性的樣本，而且絕大部分來自女同性戀者家庭，缺乏男同性戀者家庭的數據。近年有學者利用具代表性的樣本做研究，發現不利於同性撫養的數據，如D. Allen使用2006年加拿大人口普查數據的20%樣本作統計分析，發現同性雙親家庭孩子只有異性雙親婚姻家庭孩子的65%高中畢業率。男同性戀家庭的女孩尤其不利，比起一般異性雙親婚姻家庭的女孩，只有15%的高中畢業率。[17]

此外，2012年M. Regnerus比較有同性戀關係的父母所養大的青壯年，對比其他6種家庭模式的青壯年，發現在40項有關社會、情感及人際關係的結果變項上，他們的表現都強差人意。[18]D. Sullins亦發現同性撫養的兒童，有情緒問題的情況比異性家庭的兒童多逾一倍。[19]再者，不少同性戀者撫養的孩子（或稱「同二代」）的真實故事，也印證同性撫養的種種問題，如來自澳洲的米莉（Millie Fontana）便因缺乏父親而飽受困擾。撫養權與孩子的終生幸福攸關，證明責任應在支持同性撫養的一方。

這樣看來，有一定資料顯示被同性家庭撫養的孩子，有不少的機會受到不必要的傷害──這不限於「同性婚姻者會世代複製」的問題。其實鄧學仁教授也明白「所謂子女之最佳利益，包含未成年子女身心受到照護之基本利益、將來能成長謀生之發展利益以及自我決定利益」等，而現在的證據（有幾個獨立的大規模研究）正指向，同性撫養的孩子的教育水平會下降，那當然會影響他們「將來能成長謀生之發展利益」。至於「生長於同性婚姻者家庭之子女，更有接觸多元家庭之機會，使子女能有更健全之發展」的說法，則實在不知道有何根據，更與一些研究的數據相違（如Mark Regnerus的研究）。

就著這些研究還有不少爭論，我們也不用宣稱它們是絕對和完全正確，但合理的疑點已被提出，我們必須追問，何故在未有充份證據，顯示同性撫養對兒童完全沒有問題的情況下，便斷然通過同性婚姻？同性婚姻是一場社會實驗，成年人有需要把兒童送入這個實驗室，作為實驗品嗎？華人社會一向重視兒童的成長，良好的父母寧願自己捱窮，也盡量把最好的留給孩子，相信是我們不少人的切身經驗。孟子曰：「老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼」，成年人在愛護自己孩子的同時，也宜考慮今日所作的決定，會否影響其他孩子的未來。同性婚姻議題不僅是回應同性戀者的訴求，更應以兒童福祉為首要考慮。

如何去解決這問題呢？鄧學仁教授認為「民法已經規定法院為未成年子女被收養之認可時，應依養子女之最佳利益為之(民法第 1079 條之 1)，則同性婚姻收養子女是否符合子女最佳利益，應由法院決定，方屬正道。」即是說：「若承認同性婚姻法制化，則應由法院判斷收養是否符合子女最佳利益，而非直接規定同性婚姻者不得收養」。問題是，鄧學仁教授所提的方案與全球同運趨勢不符，沒有那幾個地方的同性婚姻（而不是同性伴侶）是與「收養權或人工生殖使用權」分開的。最早期在比利時的同性婚姻是這樣，但只是兩年之後就把婚姻權與「收養權或人工生殖使用權」結合起來。早幾年法國通過同性婚姻之前，百萬群眾上街抗議，正正因為他們感到現存的同性伴侶法已給予同性戀者幾乎相同的權利，只是沒有收養權，看來已是充分的平等。他們反對讓同性戀者擁有收養權，因為他們擔心這會影響孩子的福祉──最少他們看不到有何必要這樣做。然而執政黨一意孤行地推行同性婚姻，無他，這只是所謂「婚姻平權」難以抗拒的邏輯。

在台灣，同運不會接受鄧學仁教授的方案，事實上他們也建議廢除「應依養子女之最佳利益為之」的民法！並立法保證在收養時同性戀者不被歧視。鄧學仁教授堅持：「無法自然生殖，但透過收養或人工生殖亦可解決此問題，基於子女最佳利益之保護，能否允許同性婚者收養子女，本應由法院認定，若以不能收養子女為由，而否認同性婚姻法制化，無異本末倒置」，我倒不是這樣認為。

首先，上面已指出，他支持同性婚姻法制化的論證並不成功。此外，何為本？何為末？我認為孩子的福祉應是「本」，而絕對不是「末」，若同性婚姻法制化會使一些孩子受到不必要的傷害，我不認為要因著一些成年人的訴求而犧牲他們！再者，鄧學仁教授所提的方案真的能解決問題嗎？這方案的可實踐性就大有疑問，基本問題是一旦把同性婚姻的原則（婚姻平權等）植根於法制內，鄧學仁教授的方案會構成異性配偶與同性配偶之間的差別對待──亦即是歧視，也可能被判違憲。而且為何法官能有足夠的知識作出這類的判決呢？要知道同性撫養是否符合子女最佳利益，須考慮子女成長的實際情況，和很多複雜的研究。在政治正確的大風潮下，他們又有沒有勇氣去說「不」呢？

無論如何，我們不應以婚姻「平權」之名犧牲這些無辜的孩童，上面已指出「等者等之，不等則不等之」，才是平等權之真諦，那假若同性婚姻不能像一夫一妻制為孩童的福祉提供同樣的保護，那兩者就根本不是「等者」，那也沒有理據獲得同樣的婚姻權。

反對同性婚姻的理由不堪一擊？

張文貞說：「限制婚姻自由/婚姻權的立法目的必須至少具有重大公益，且其手段必須與此一重大公益有實質關連。單純以同性性傾向作為限制其享有婚姻自由/婚姻權的理由，不論其所欲達到的重大公益是人類繁衍（異性性傾向的婚姻亦不見得會生養子女）、倫理道德（同性性傾向的婚姻，並不會對他們自身或任何其他人造成傷害(harm)，相反地還會帶來包括人格實現、照護、養育及維持社會安定等各種公益的實現）或宗教信仰（同性性傾向婚姻的承認，並未影響任何其他人自由信仰宗教的權利；且已有承認同性婚姻的各種宗教信仰），都不能認為與這些公益目的有實質關連。」

看來反對同性婚姻的理由不堪一擊，真的嗎？首先要指出張文貞假設婚姻自由的重要性遠遠凌駕制度的保障，對婚姻制度的目的也有不同的看法，所以對反對同性婚姻的理由以非常嚴苛的標準去評價。然而我們認為婚姻是公共的制度性嘉許，要納入婚姻制度，是支持者要證明那種關係得到普遍性公眾的嘉許，並為何這種嘉許有堅實理據，把證明的責任全然放在反對同性婚姻者身上，並不公允。再者，假若使用她那種標準，又如何能限制三人婚姻、多元婚姻或人與機械人的婚姻呢？恐怕也不能。

其實以上一段話牽涉很多複雜問題，但張文貞的反駁非常「精簡」，論證不多，也沒有提供甚麼支持的資料或數據（她的注釋提供的是法庭判案），對反對同婚的理據也顯得很陌生，所以整體而言這段話的處理相當草率。我只簡單指出一些問題：

<人類繁衍>：

異性性傾向的婚姻亦不見得會生養子女。回應：以上已詳細反駁這點。

<倫理道德>：

同性性傾向的婚姻，並不會對他們自身或任何其他人造成傷害（harm），相反地還會帶來包括人格實現、照護、養育及維持社會安定等各種公益的實現。回應：從醫學角度看，同性性行為（特別是男男肛交）的增加的確會對他們自身或其他人造成傷害。而且也不應限於狹義的傷害的角度，婚姻假設了市民對所保障的行為在倫理道德上有一定程度的共識，一男一女的性行為大概能滿足這要求，但同性性行為卻仍然有巨大爭議性（想想台灣社會因此議題產生的撕裂），所以不能滿足這要求。至於上面提及同性婚姻能產生的好處，還有待充分的證據去論證。

不過, 退一步來說, 即使我們真的考慮傷害這點, 我們也有理由相信, 同性婚姻的制度, 是對公共利益有害的。根據聯合國的公政公約的第18.4條，父母對子女的教育是有主導權的，國家也應尊重。請問，如果一個制度，侵犯了父母對子女的教育自由，算不算是對公共利益的損害？根據婚姻其他地區的案例，同性婚姻法制化了的國家，必然會導致兒童所接受的教育課程，一面倒地認同同性戀生活方式，甚至要使學童在其父母不知情甚至不願意下，也要接受一些同性戀意識的教育，從公政公約的角度，這是侵害了家長對子女的教育自由了！現在台灣還未通過同性婚姻，類似的情況已經常生（以性平教育為掩護），也引起不少家長的強烈抗議。我們可以預期，一旦同性婚姻法制化，這種趨勢只會變本加厲，更嚴重侵害家長的教育權！屆時支持同運的政府和官員，肯定會以「釋憲」的大棒，狠狠打擊仍有異議的家長。這種情況不得不令人深深憂慮。

除了教育外，同性婚姻基本上也會侵害他人的良心自由。若你是一間公司的僱主／股東，你一向對員工的（異性）配偶提供醫療福利，一旦同性婚姻的法例通過了，你可能也要被迫為員工的同性配偶提供相同的福利，如果你／你的公司本身是不認同同性戀的，這同性婚姻的合法化，就會衝擊你／你的公司的良心自由，因為你／你的公司已被迫去支持別人的同性戀生活！

<宗教信仰>

同性性傾向婚姻的承認，並未影響任何其他人自由信仰宗教的權利；且已有承認同性婚姻的各種宗教信仰。回應：這裡理解的宗教自由太狹窄──它不單包含「自由信仰宗教的權利」，也包括信仰的實踐（參國際人權公約等）。從外國經驗看，有大量例子顯示，通過同性婚姻的地方都會對持守傳統宗教信仰的人帶來逆向歧視，侵害他們的基本人權──言論自由、宗教自由、良心自由和家長教育權。當然，這只是初步回應張文貞的武斷斷言，其實很多資料都在網上可找到（如香港性文化學會的「同性婚姻資料庫」）。

以上已提供一個框架去思考同性婚姻的爭論，指出一夫一妻制的合理性，且反駁了支持一夫一妻制是違憲的主要論點。在鑑定人中，李惠宗教授和陳愛娥教授都認為一夫一妻制並不違憲，我們把他們的觀點總結如下，並指出與我們想法吻合之處。

李惠宗教授的分析

1. 婚姻是一種制度 是一種自然現象的確認

李惠宗教授指出：「同性戀者主張其基於真摯感情的結合，應該獲得『婚姻法』的保護。但兩個人的情投意合的結合是否可稱為『婚姻』？」他認為這看法忽略了婚姻是一種制度。「在法律體制上，許多權利義務的法律關係，皆以有婚姻關係為前提，至於是否有真摯情感，則非所問，例如配偶繼承權(民§1138;§1144)及夫妻剩餘財產分配請求權（民§1030-1）、人工生殖技術的利用(人工生殖法§1; §2; §7)、醫療文件的簽署、保險契約受益人之保險利益的認定（保險法§16），另如所得稅法合併申報、年金請求權，亦以配偶關係為前提等。此外，如家庭權所衍生的收養權、探望權、監護權等都會與以是否有婚姻關係為前提。換言之，婚姻不只是閨房內性行為的問題，也不是情感結合的問題，不僅是『隱私權』問題，除社交生活外，尚牽涉到許多法律制度的運作。」因此，「婚姻不是單純的自由權，而是一種制度。…不是單純個人自由權的實現」，那究竟婚姻是怎樣的一種制度呢？

李惠宗教授認為「婚姻『通常』是家庭的前階段的制度。當然，婚姻的雙方沒有生育下一代的義務，而是有此功能。婚姻之後，通常會產生家庭的成員（子女等）及『姻親關係』等，不論公法或私法的制度，皆會涉及配偶的地位。… 故『婚姻不只是私人間隱私權保障，婚姻代表著一種社會承認。』 所以婚姻的締結，都有公示的制度，或公開儀式，或公開登記。… 故婚姻不是『兩情相悅，願意承諾共同堅守一輩子的盟約』的二個人就可以行使的『姻權』」。「婚姻是人類不同民族所建構最具有『共通性』的制度，沒有任何一個制度比婚姻及其所延伸的『家庭制度』更具有普遍性。婚姻係基於人類性別特性自然形成的『制度』」。

正如釋字第 712 號解釋所言：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障… 家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。」李惠宗教授也指出「傳統上以一男一女為結婚要件，符合人類社會繁衍種族的自然需求，是一種通常的狀態。一男一女的結合作為婚姻的定義，係由於人類歷史經驗所使然，… 理論上，婚姻的定義係由國民多數所為的決定。此種多數的決定，不代表著暴力，不代表著強制，只是一種自然現象的確認而已。因為以人類『通常的現象』作為建構法律制度的考慮，是成本最低的抉擇，故一夫一妻制，是絕大部分國家所採取，不至於有違憲的問題」。

2. 不法制化同性婚姻不違憲

故此，「同性戀者有相愛及彼此接納的『人格發展自由權』，但沒有要求國家位其創造『婚姻制度』的請求權… 基本上只要國家不加干預，同性戀者自由相戀或接納對方作為生活共同體的權利即告實現。」我們很認同李惠宗教授的分析，似乎他就是說同性戀者有MF1，卻不一定有MF3。

一些人援引John Stuart Mill的「不傷害原則」，認為既然同性婚姻不會對異性戀者構成傷害，所以也應讓同性可以結婚登記。但李惠宗教授指出：「『沒有傷害』一事，是否就可以導出『應該直接給予同性戀者婚姻法的保護』的結論，也值得商榷。」因為不傷害原則管制行政的理論基礎。其意為，只要不傷害他人或公共利益，就該獲得自由。「然而婚姻是一種鍊結家庭的『制度』，婚姻本身不是一種『管制手段』。所以『不傷害』不是婚姻的前提，以『不傷害』原則論證國家應該成立同性婚姻並無說服力。因為法律尚有『制度建構』的功能，婚姻制度及其衍生的家庭制度，就具有穩定社會基礎秩序的『建構』功能。」簡而言之，不傷害原則或許可論證到MF1的必要，卻不能證明同性戀者有MF3。

3. 平等是「等者，等之；不等者，不等之。」

李惠宗教授指出，司法院大法官一貫的見解為：「憲法第七條揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等。」（釋 647 等）釋字第 666 號更進一步解釋：「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，… 要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。」換言之，如近年反對同婚者多有指出，平等不代表全盤否定差別待遇（這事實上也不可），而是指「等者，等之；不等者，不等之。」所以，「一項法律或行政處分是否合乎平等，其問題重心在於如何判斷「何種事情相同，何種事情不相同」。」這就是說一夫一妻制包含異性婚姻，卻不包合同性婚姻，不一定不平等，還要看異性戀與同性戀兩者在婚姻的目的和功能上都是相同的。若不相同，作出差別待遇也非不平等。

4. 同性戀與異性戀有本質上區別 差別待遇有合理性

應用以上標準，李惠宗教授指出：「由於婚姻及家庭制度的需要，故民法設定男女『異性結合』的要件，這種的設定，從醫學、社會及家庭功能的角度來看，不至於有恣意區別的問題。因為『同性戀者無法經由通常途徑生育下一代』的要素，足以導致其在『婚姻及家庭制度』上可以被差別對待。」

後來他更明白地說：「傳統上異性婚的存在是一種自然形成的制度，並不是透過法律刻意形成特定族群的限制。所以不存在著『依法律而區別』的問題，本文認為，本件申請案不會有違反平等原則的問題。退一步言，縱有『區別』的問題，同性伴侶與異性戀者的結合，與婚姻及家庭的功能，有事物本質的區別。」

不少人說現今的世代婚姻與生育的關係已變得鬆散，但李惠宗教授可如此回應：「現代的婚姻不必以具有『通常生育可能性』作為要素，但此一可能性仍然可以使得『婚姻與家庭』快速連結，形成鞏固人類社會基礎，此為同性伴侶與異性婚姻的不同。」這就是說我們要從整體制度著眼，個別異性戀者不育或不去生育的例子，不代表一夫一妻制與同性婚姻就沒有差別。

5. 未設立同性婚姻不會使同性戀者喪失尊嚴

同運經常說：如果沒有同性婚姻，同性戀者會喪失人性尊嚴。然而李惠宗教授指出「人性尊嚴的核心概念，乃人的『自主性』及『自由的自我發展性』，人不可以成為其他人或單純權力機制的客體」。但「不設立同性婚姻制度，不至於使同性戀者陷入他人權利的客體，可任由他人予取予求，也不至於變成國家權力機制的客體，同性戀者仍可保有在多元社會體制下自我發展的機會。」那似乎不能得出同性戀者喪失人性尊嚴的結論。筆者在這裡補充一個論點，其實無論是一夫一妻制或同性婚姻，都會排除三人婚姻（三男、三女、一男兩女或一女兩男）的制度，為何很少聽到人說這些人的尊嚴也因而喪失了呢？

6. 「異性戀霸權」是誤解

李惠宗教授承認「異性戀者對同性戀者固然曾經有誤解」，但「同性戀者也常對異性戀者有誤解，以『異性戀霸權』(heterosexual hegemony)或『恐同症』（homophobia）來描述通常社會族群，就是一種誤解。因為此種『描述』未必正確。同性戀者不應該因為有少數人的鄙視或輕視，就泛稱為整個社會是一種『異性戀霸權』，這樣的用語，或許是居於少數者的同性戀者心理恐懼的投射。自然形成的多數本身不是罪惡，多數也不一定會形成暴力，也不必然是一種霸權。」我很同意，也佩服他敢於說出這類政治不正確的說話的勇氣。

一夫一妻制不違憲

至於陳愛娥教授，她主要引用台灣司法院大法官歷來的解釋（釋字第 242 號、第 362 號、第 554 號、第 712 號解釋），雖然他們承認憲法第 22 條保障人民締結婚姻之自由，但當中是強調憲法對一夫一妻之婚姻制度保障。我們也認同，當中的婚姻自由應理解為國民在現行民法下有締結婚姻的自由，而不是指自由改變婚姻制度的權利。

因此，陳教授認為民法立法者的原意是將「婚姻」界定為「異性婚姻」，而這民法並沒有牴觸婚姻制度的核心內涵，亦沒有違反憲法第 22 條保障婚姻自由與憲法第 7 條平等保障之意旨。而司法院大法官歷來的解釋，亦支持這結論。所以，「綜上考量，… 民法立法者將『婚姻』界定為『異性婚姻』，因此相同性別之二人無從依民法前揭規定締結婚姻，並未牴觸婚姻制度的核心內涵，亦未違反憲法第 22 條保障婚姻自由與憲法第 7 條平等保障之意旨。稽諸司法院大法官歷來解釋，前揭論據與結論，亦有其依據。」

修改民法宜審慎為之

有一點我比較同意鄧學仁教授，就是「民法之修正，不僅止於親屬、繼承編，更將牽動民法其他各編，甚至其他有使用夫妻或父母之相關法律，可謂牽一髮而動全身，欲修正民法宜審慎為之。」以人工生殖的問題為例，相對於收養子女，「人工生殖卻是創造出新生命，… 由於我國目前不允代理孕母，將造成同屬同性婚姻，於女女同性婚姻之情形可利用收養或人工生殖，而男男同性婚姻之情形卻僅能利用收養之不平衡狀況，或可稱異性婚姻既然禁止人工生殖，同性婚姻亦得禁止，但異性婚姻均有母親可實施人工生殖，但男男同性婚姻若不能收養則註定無法擁有子女，此部分若無更周延之配套措施，則同性婚姻應否法制化，仍應更加審慎以對。」[20]

有趣的是，鄧學仁教授最後承認「同性婚姻與異性婚姻於本質上畢竟有所不同，因此制定專法，似乎較為可行。」基本分別是「同性婚與異性婚於親子關係難以等同處理」，這其實與我們上面提到的婚姻概念吻合。例如修改民法時要將男女改為雙方、夫妻改為配偶、父母改為雙親等，但處理在婚生推時明顯會面對問題。「例如將『妻之受胎，係在婚姻關係存續中者』修正為『配偶之受胎，係在婚姻關係存續中者』，此於男男同性婚姻顯然無法適用，其他用雙親取代父母亦將面臨類似問題」。

他正確地指出：「本次針對同性婚姻之各黨團立法版本，… 於親子關係甚少著墨，規範未臻明確，將來同性婚姻若法制化，以現行民法之規定於同性婚姻之親子關係上將產生如下之爭議：

1.女女婚於婚姻關係存續中因人工生殖所生子女是推定或視為婚生子女？

2.女女婚於婚姻關係存續中因外遇而生之子女是否受婚生推定？

3.男男婚無法適用婚生推定或人工生殖之規範是否歧視？

4.女女婚排除婚生推定之規範是否歧視？

5.女女婚一方提供子宮他方提供卵子所生之子女，提供卵子者得否認領？

6.女女於婚前以人工生殖方式所生子女，於婚後得否準正為婚生子女？」

就代理孕母而言，「目前一般之婚姻仍尚未實施代理孕母制度，應無讓同性婚姻家庭先行實施之理。… 又如前所述，男男之同性婚姻由於男性無法懷胎，故有關民法婚生推定之規定仍無法適用，足見同性婚姻與異性婚姻於本質上畢竟有所不同」，我認為以上的分析顯示同性婚姻與一夫一妻制有重大差別，所以不法制化同性婚姻沒有不平等的問題。

鄧學仁教授再次提醒我們：「於同性婚姻法制化之際，若對於親子身分關係無明確規定，人民即無法預測其身分關係之法律效果而產生不安，這是立法技術上之大忌，且於審判實務上亦因欠缺明文而無所適從，可以預見日後將造成裁判之歧異，對於身分關係之安定性、真實性與公益性將產生極大之影響。」他因此提倡專法，但或許既然還有許多問題未解決，為何我們要急逼地作出婚姻制度如此巨大的變革呢？這是否把孩子的福祉和社會長遠利益當作社會實驗甚或賭注呢？這又是否負責任的做法呢？

結論

回顧整場釋憲之辯論，有一些值得重視的論點。第一，論到司法在同性婚姻的爭論中的角色時，她與李惠宗教授都比較強調司法刻制（judicial restraint）的重要性。李惠宗教授指出，同性婚姻議題在本申請案是屬於「立法論」，而非「法解釋論」（頁5）；社會上具有爭議的議題，立法處理較能斟酌各種情況而作出最適當決定；司法則旨在判斷「是非對錯」，除非在憲法的價值上明確有指標，否則在政策抉擇上，立法者應有優先裁量空間，而司法者應保持自制。「司法無法取代立法而變成『代位的立法者』。」

我們非常同意李惠宗教授這一見解，參考2015年美國最高法院就同性婚姻的判決，四位異議大法官猛烈批評該判決，其中一個重點是五位大法官以司法取代立法，破壞程序公義，違反民主精神，對社會帶來難以估計的後果。大法官湯馬斯便指出：「因為他們期望倉卒地達到結果，五法官誤用一條側重『正當法律程序』的條款給予實質性權利，無視受那條款保障的『自由』的最合理理解，以及扭曲這個國家賴以建立的原則。其決定將對我國憲法和我們的社會產生不可估量的後果。」大法官斯卡利亞更直指：「今次的司法騷亂反映出令人十分震驚的驕傲。」[21]

中華民國憲法於民國36年1月1日公布，其時人們對同性婚姻可謂前所未聞，立法原意沒有包括同性婚姻，事實不難理解。假如同性婚姻是一個新時代的問題，社會普遍存在爭議，把政策抉擇權交回立法部門和國民決定，應為較合宜的處理方式。美國最高法院大法官傑克遜（Robert H. Jackson，1941-1954年任職）嘗言：「我們不是因為從不犯錯而成為最高權威，而是因為我們是最高權威所以不會犯錯。」[22]這句話有自嘲的意味，所謂最高法院大法官「不會犯錯」只是因為縱使他們犯了錯，也無人能糾正！這顯示他們在作判決是實在要加倍謹慎。因此，在同性婚姻如此大爭議的議題上，司法自制應是較理智的處理方式。

這不是說婚姻法不能修改，事實上陳愛娥明白婚姻制度有修正的空間：「倘將婚姻自由的保障限縮在傳統的制度理解之下，則不免受制於既有的倫理評價，而有桎梏或僵化婚姻自由保障之虞；因此應確保婚姻制度內涵在當代多元價值體系下持續演進的空間」，然而關鍵問題是：誰來擔負這角色呢？她認為「在民主憲政國家，此等制度演進之任務應由國會負責，似不宜率爾由違憲審查機關，憑藉違憲審查權限終局性地變更婚姻制度的核心內涵。」這種謹慎的態度值得欣賞。特別在台灣的情況，我們香港人很驚訝為何大法官可以一次過被同一個總統委任七個之多？這樣，司法也不是很容易被行政機關過度影響，甚或操縱？在這種情況下若透過釋憲把同性婚姻強加於很多不同意的人民，而他們連反對的空間也沒有，這真的是恰當的做法嗎？

第二，我們不應盲目追隨世界趨勢。陳惠馨教授堅持「婚姻制度之內容必須回應社會變動」，她指出「過去多年來，臺灣民法親屬編至少進行了 16 次之修法，」改正了「傳統社會中以男尊女卑為核心之婚姻制度… 由此可知，婚姻制度的內涵往往隨著時代變遷而有所改變。不僅在臺灣，世界各國當前都面臨法律要回應新的婚姻觀念的挑戰。」這段話說得不錯，但婚姻制度可以修正（我贊成的一夫一妻制就包含男女平等的要素），不代表法制化同性婚姻就是正確的修正；要回應社會和婚姻觀念的變動所帶來的挑戰，不代表盲目追隨世界新潮流就是最佳的回應。一切還要看那些改動和回應是否真的有最強的理據，並能最佳守護「配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序」，支持同性婚姻的諸教授並未提供理據證明同性婚姻之路能達成這些目標。

再者，縱使要順應這些潮流，也不必要以「釋憲」之法（還有立法之途），假若憲法本來沒有同性婚姻之權利，勉強「釋進去」，只是自欺欺人，並對憲法不尊重，以人治代法治。最後，不得不指出按她的「邏輯」，當下一次多元婚姻或其他更激進的「婚姻」訴求成為潮流時，我們恐怕又只可以張開雙手去擁抱這些潮流吧？支持者從來未有在原則上為「婚姻自由」提供任何界線，也就沒有任何理由抗拒這些訴求。這，筆者認為就是這種進路的歸謬反證（reductio ad absurdum）。

注釋：

[1] 今次同性婚姻釋憲案的公開書狀資料可於以下司法院網頁下載：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/1060324/0.asp。
[2] 請參：https://blog.scs.org.hk/category/台灣同婚釋憲/。
[3] 張文貞有相似看法，她認為民法親屬篇婚姻規定中「男女」二字，也可包括兩名男性或兩名女性：「若按字面文義的理解言，『婚約，應由男女當事人自行訂定』，其婚約訂定主體確實可能包括男性與男性、女性與女性、以及男性與女性等三種情形的當事人所自行訂定的婚約。」所以司法院大法官可以透過宣告憲法保障同性婚姻，並以此對民法作統一的解釋，避過民法違憲的可能。
[4] 或許其他台灣法例禁止了這類結合，我不完全肯定，但這與正文的批評無關。因為文中要點是不能單單訴諸在這裡「沒有明文排除」，就得到「容許」的結論。
[5] 支持同性婚姻的劉宏恩教授也有相似意見：「民法第 972 條又明文規定婚約必須要『男女當事人』自行訂定的情況下，文義及體系上實在難以做出現行民法容許同性別二人結婚的解釋。」
[6] 陳惠馨教授在諸多大法官釋憲內容中，特別鍾情以下說法：「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。」（大法官第 554 號解釋）她甚至從這話推出同性婚姻的權利：「憲法法院有必要對於同性伴侶者想要透過婚姻，使其『雙方人格得以實現與發展之生活共同體』之權利，加以回應。」看來，大法官的解釋符合她觀點的，就被視作普遍原則，不符的就被忽略，她如此選擇性地使用大法官的說話，當然談不上是學術的論證。
[7] 請參〈美國聯邦最高法院大法官湯馬斯：五法官扭曲了「自由」的憲法意義〉，「性文化資料庫」，2015年7月4日。取自：https://blog.scs.org.hk/2015/07/04/美國聯邦最高法院大法官湯馬斯：五法官扭曲了「/。
[8] 詳情請參：關啟文著，《同性與變性－評價同性戀運動和變性人婚姻》（香港：宣道出版社，2015），頁41-70。
[9] 我不建議採用「傳統婚姻」的概念，因這可能被誤會為提倡一夫多妻。
[10] 以下書籍以整本書有條理地為自然婚姻觀提供理性辯護：Sherif Girgis, Ryan T. Anderson, Robert George, 2012, What is Marriage? Man & Woman: A Defense (New York: Encounter Books).
[11] 請參〈美國聯邦最高法院首席大法官約翰．羅伯茨對同性婚姻裁決的異議〉，「性文化資料庫」，2015年7月1日。取自：https://blog.scs.org.hk/2015/07/01/美國聯邦最高法院首席大法官約翰·羅伯茨對同性/。
[12] Stanley Kurtz, “Here Come the Brides: Plural Marriage is Waiting in the Wings,” Weekly Standard, Volume 11, Issue 15, December 26, 2005.
[13]「一時一刻當下與男或與女一起，與多少人一起，並不是雙性情慾本身的問題，而是在乎個人本身對關係的態度…有很多實踐一對一關係的人是有雙性情慾…這又並不是等於實踐非一對一關係的人就是次等的、不好的，而必要跟從異性變婚姻一對一的模式才是『正確的』。」（金佩瑋編，麥海珊等著，《雙性情慾》，香港：香港婦女基督徒協會，2000，頁11。）
[14] 另一個由同性婚姻到三人婚姻的途徑是這樣的：假設兩個女同性戀者接受了某人捐精而生下孩子，那捐精者很容易加進來成為三人「家庭」，三個人同時有家長的權利。參2000年 Minnesota的案例La Chapelle v. Mitten。
[15] Out!, December/January 1994.
[16] 但他同時指出：「也無法證明，在同性家庭成長下的小孩或青少年會更好。」
[17] Allen, D. (2013). High school graduation rates among children of same-sex households. Review of Economics of the Household, 11(4), 635-658.
[18] Regnerus, M. (2012). How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study. Social Science Research, 41(4), 752-770.
[19] Sullins, D. (2015). Emotional Problems among Children with Same-sex Parents: Difference by Definition. British Journal of Education, Society & Behavioural Science, 7(2), 99-120.
[20] 他另一處又說「此點並未侵害社會秩序公共利益，不應成為同性婚姻法制化之障礙。」立場似乎有點搖擺。
[21] 見〈美國最高法院的同性婚姻裁決問題何在？──讓四位異議法官告訴你〉，收入陳婉珊編：《慎思明辩 獨立思考—美國最高法院判決同性婚姻通識教材》（香港：香港性文化學會，015），頁15-23。
[22] 原句：We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final.