《岑子杰訴律政司司長》案終院判決：導讀與反思

關啟文（香港浸會大學宗教及哲學系教授，浸會大學公共事務倫理學碩士課程主任，香港性文化學會主席）

鄭安然（香港性文化學會事工總監）

梁海欣（香港性文化學會項目主任）

終審法院於2023年9月5日宣佈《岑子杰訴律政司司長》的判決於──這判詞非常重要，但也異常複雜，本《導讀》會清楚地總結和解釋其主要論點，讓一般市民也可理解。此外，也會批判地反思牽涉的爭議。歡迎廣傳。

背景簡介

上訴人岑子杰(Sham Tsz Kit)是香港永久居民，也是同性戀者。2011年，他在香港與一名同性伴侶建立了同性關係，他們於2013年11月在紐約進行了同性婚姻登記。然而，這段婚姻在香港並未獲得法律承認，他們認為這不符香港的《基本法》和《香港人權法案》，所以透過司法覆核要求香港法院認同他們的三個訴求：

<訴求一> 根據《基本法》第25條和《香港人權法案》第22條，他有同性婚姻的憲法權利。[1]

<訴求二> 若缺乏對同性伴侶關係的任何替代法律承認的方式，將違反《香港人權法案》第14條（關於隱私）和/或《基本法》第25條和《香港人權法案》第22條（關於平等）的條文。

<訴求三> 不承認外國的同性婚姻會構成對《基本法》第25條和《香港人權法案》第22條的違反。

就以上三個訴求，岑子杰在兩個下級法院都敗訴（判決分別是 [2020] 4 HKLRD 930 (Chow J); [2022] 4 HKLRD 368 (Poon CJHC, Kwan VP and Chu JA).），這也是眾人所預見的。後來上訴至終審法院(2023年6月)，判決於2023年9月5日宣佈──《岑子杰訴律政司司長》(Sham Tsz Kit vs Secretary for Justice)（案件編號FACV 14/2022），內容如下：

• 訴求一敗訴，這即是說香港沒有憲制責任去訂立同性婚姻，五個終審庭法官都同意。

• 訴求三也敗訴，這即是說香港沒有憲制責任去承認海外的同性婚姻，五個終審庭法官都同意。

• 訴求二卻以三比二輕微多數勝訴，這是說香港有憲制責任以替代的法律框架（如民事結合）去承認同性關係。支持的法官有李義法官 (Justice Ribeiro PJ)和霍兆剛法官(Justice Fok PJ)( 簡稱「李霍」) ，祈顯義法官(Justice Keane NPJ) 也和議；反對的法官是張舉能和林文瀚。

判詞共102頁，下面引用時將以STK代替，如(STK45) 代表這判辭的第45段。這是一個非常震撼性的判決，雖然還不承認同性婚姻，但已為同性關係的制度化認可帶來突破點，是香港同運的巨大勝利！這對香港未來的衝擊是不可估量的，所以我們實在應該多加認識，然後作出批判反思。[2]然而判辭內容複雜，本《導讀》會作出總結和解釋，讓一般市民也可理解。我們會先處理訴求一和三，然後再討論較大爭議性的訴求二。本會基本上認同終審法院對訴求一和三的否決，但卻不贊同對訴求二的支持，我們在這問題上認為張官和林官的意見較正確和合理，下面會進一步解釋。

以下重要文件會用這些代號代表：

BL：《香港特別行政區基本法》(HK SAR Basic Law)。而BL25則代表《基本法》第25條等。

BOR：《香港人權法案》(Hong Kong Bill of Rights)

ECHR：《歐洲人權公約》(European Convention of Human Rights)

ICCPR：《公民權利和政治權利國際公約》

香港沒有憲制責任去訂立同性婚姻

張舉能法官就著訴求一的觀點

其實無論在BL或BOR裡，都沒有直接提到同性戀或同性婚姻，那為甚麼岑子杰會認為同性婚姻是他們應該擁有的憲法權利呢？這是因為他認為這種權利可以由其他條文推導出來：首先BL37提到香港市民都有的「婚姻自由」(freedom of marriage) ，然後BL25說：「香港居民在法律面前一律平等。」那這不就表示同性戀者應和異性戀者擁有同樣的婚姻自由嗎？

張官認為這種解釋是錯誤的，這是因為雖然BL提及的婚姻自由沒有明說是指異性婚姻，但「這一直被一致理解和詮釋為對異性婚姻權利的憲法保障。」(STK4) 這從BL的起草背景等看可說是十分清楚的，香港法庭就著Ｗ案及梁鎮罡案等的判決，也進一步證明這點。（W v Registrar of Marriages (2013) 16 HKCFAR 112, [63], [65] and [165]; QT v Director of Immigration (2018) 21 HKCFAR 324, [26]; Leung Chun Kwong v Secretary for Civil Service [2018] 3 HKLRD 84, [2], [7], [23] and [89].）李霍也同意這點。(STK89)

另外，基於「憲法工具應該被詮釋為融貫的整體」的原則(STK9) ，BL37的解釋應與BOR19(2) 吻合，因兩者都談及婚姻，而後者則提到「男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。」[3]無論從立法原意和條文內容看，若這也包括同性婚姻，那實在毋需提到「男人和女人」(men and women) ，只要說「所有人」都有結婚權就可以了。所以BOR中的婚姻權利一直被理解為「只是指異性婚姻」，這種理解非常合理。再者，《香港人權法案》基本上是建基於《公民權利和政治權利國際公約》（ICCPR）的，而BOR19(2) 對應的是ICCPR23(2) ，兩者都提到「男人和女人」。有新西蘭的女同性戀者曾經挑戰ICCPR23(2) 「只是指異性婚姻」的解釋，但聯合國的人權委員會判她們敗訴（參Joslin v New Zealand (2003) 10 IHRR 40）(STK5) 。這也支持以上對BOR19(2) 的詮釋。張官的結論是：香港沒有同性婚姻的憲法權利。（STK13）[4]

「特殊法優先」原則

岑子杰或許會繼續堅持以「平等」或「婚姻平權」（現在流行的說法）為論據，張官這樣理解上訴人的論點：「一段穩定且委身的同性關係與一段穩定且委身的異性關係沒有任何不同之處或是類似的。」所以若異性配偶有憲法權利可以結婚，而同性戀配偶則沒有，那仍然是違背了BL25的平等原則。（STK8）但張官認為這看法站不住腳，因為這違反了一個叫「特殊法優先」(lex specialis)的法律原則。[5]這原則指特殊規則可超越一般規則。例如第25條有關平等保障條文能涵蓋各種事宜，但若論到較特定的範圍時，如新界原居民享有的法律權益（包括丁屋政策），則需要在第40條那更特定提到新界原居民的權益的前提下閱讀。[6]同樣道理，若論到BL25對婚姻權利的涵義時，也需要在BL37更特定關於異性婚姻權的前提下閱讀。這即是說，岑子杰對BL25的詮釋是抽空和過於廣泛的，脫離了BL和BOR其他條文的脈絡，就法律詮釋而言是錯誤的。(STK9)[7]

李霍也支持特殊法優先原則，且援引了不少本地和國際案例，如終審法院的Kwok Cheuk Kin v Director of Lands (No 2) ，歐洲人權法院的Schalk 和 Kopf 訴奧地利一案、Hamalainen 訴芬蘭案、Oliari v.義大利案等等。(STK96-107) 由於這點爭議性不大，細節就不贅述了。

岑子杰的平等論證的其他錯謬

筆者基本上同意張官以上的分析，但他主要是從法律的詮釋去反駁岑子杰的論證。其實岑子杰的論證中有這前提：「一段穩定且委身的同性關係與一段穩定且委身的異性關係沒有任何不同之處或是類似的」，但這前提在哲學和倫理學上都是有極大爭議性的。一個提倡近親婚姻的人也會這樣說：「一段穩定且委身的近親關係（如父女、父子、母子和母女）與一段穩定且委身的非近親異性關係沒有任何不同之處或是類似的」，所以香港市民也有近親婚姻的憲法權利。我們必須接受這結論，不然就是「歧視」嗎？不是的，因為我們可以指出：「一段穩定且委身的近親性愛關係」與「一段穩定且委身的非近親異性關係」事實上有巨大不同之處──前者被認為是不道德或有乖倫常的，後者卻沒有這個問題。

同樣道理，沒有幾個會認為「一段穩定且委身的異性關係」原則上有甚麼不妥之處，但還有很多香港市民認為一段同性關係（縱使是穩定且委身的），仍然是不道德、不自然、不值得鼓勵，或不應被公共制度去肯定的。此外，異性關係原則上可產生配偶二人的親生後代（不育的例子不能否定這點），而同性關係原則上是不能的，不少學者認為這個客觀分別可說明公共的異性婚姻制度是合理的，而公共的同性婚姻制度卻沒有這種合理基礎。當然，這裡的論證需要更詳細討論，[8]但岑子杰的論證全然忽略這些分別和不認同同性戀的市民的存在，其「論證」也只是一種乞求論點。

李霍的觀點

李霍基本上同意張官，就是BL37的正確解釋不能抽離《基本法》的目的和處境(context) ，所以也要考慮《基本法》的其他條款、ICCPR的詮釋，以及1990年4月《基本法》頒布時的歷史背景。這樣來閱讀，「很清楚，憲法所指的婚姻自由僅限於異性婚姻，而不是同性婚姻。」(STK89) 同樣，《公民權利和政治權利國際公約》第 23 條第(2)款「所指的是男人和女人結婚。」(STK90) 他們引用人權委員會在喬斯林訴紐西蘭一案中的觀察：

「使用『男人和女人』一詞，而不是《公約》第三部分其他地方使用的一般術語，一直被一致地理解為表明締約國源自《公約》第二十三條第二款的義務，是承認只有一男一女願意結婚的結合才是婚姻。」(STK90)

若考慮本地立法的歷史背景，也可得出同樣的結論。首先，香港法律一直把婚姻定義為「一男一女自願的終生結合」(STK93) 。再者，無論是在1990年4月頒布《基本法》時，或是在1997年7月它生效時，還沒有任何國家承認同性婚姻（第一個這樣做的是2001年的荷蘭），所以說《基本法》起草者有意保障同性婚姻，是完全沒有現實依據的。(STK94) 他們得出同樣結論：《基本法》第 37 條所保障的憲法婚姻自由僅限於異性婚姻，並不延伸到同性婚姻。

李霍也考慮了岑子杰的一些反對意見，例如他認為終審法院在W 訴婚姻登記官一案中，已把一男一女的婚姻的定義打破了，那為何不可把婚姻的定義擴展到同性伴侶呢？但李霍認為W v Registrar of Marriages的判決符合「婚姻僅限於異性伴侶」的觀點，因為那案的判決只是說，已接受完整變性手術的「男性」可被視為女性，婚姻的定義還是一男一女，沒有改變。(STK110)岑子杰又認為，特殊法優先原則只是解釋規則之一，所以法院應對基本權利給予寬泛的解釋，因為《基本法》等都是「旨在滿足不斷變化的需求和處境…的活工具(living instrument)。」(STK113) 然而，雖然李霍同意「法院應對憲法權利作出寬泛的解釋」，但這一原則是有限制的，即「它不能導致文件語言無法承擔的解釋。」(STK114) 但鑑於 BOR19(2) 的措辭和語言如此明確，所以不允許單單依賴BL25 和BOR22去建立同性婚姻的憲法權利。 最後，岑子杰質疑人權委員會在喬斯林訴新西蘭案中的裁決，但李霍認為那些質疑都沒有說服力。（參STK118-119）[9]

 

香港沒有憲制責任去承認海外的同性婚姻

終審法院一致裁定，香港不承認外國的同性婚姻，沒有違憲。對張官而言，訴求一與訴求三的答案應該是一樣的，否則就造成不一致。「由於問題1被拒絕，問題3也必然失敗。在憲法層面上，《基本法》第37條僅保證了香港的異性婚姻權利，並不存在對同性婚姻的憲法權利。…這自動意味著對外國同性婚姻的承認也沒有憲法上的權利。任何相反的結論都將導致與在本地缺乏對同性婚姻的憲法權利不相符的情況。」（STK76）

上一段話最後一句指出，假設A與B、C與D是兩對香港的同性伴侶， A與B在外國以同性婚姻註冊了，受到香港法律承認；但C與D則不能在外國註冊，而其同性關係不被承認。這不就產生了一種新的不平等，顯得有點矛盾嗎？所以張官接著說：「不承認外國的同性婚姻並不違反《基本法》第25條和《香港人權法案》第22條關於平等的規定……否則，會將不合理地對在香港無法結婚的同性伴侶進行『歧視』，卻對那些願意和能夠在海外進入同性婚姻的人提供優待，這將違反平等條款。」（STK77）

李霍同樣指出，按照普通法衝突法規則(common law conflict of laws rule) ，締結婚姻的能力是按照當事人的婚前住所的法律而決定的。因此，在香港居住的人沒有能力締結同性婚姻，因為香港法律只限於異性婚姻，在外國締結的同性婚姻對香港而言也是沒有效力的。若斷言平等權利能迫使我們承認外國的同性婚姻，就必須先改變香港法律已允許同性婚姻，但這訴求已被否決了。(STK121-122)因此，「出於本質上相同的原因，」我們要同時否定訴求一和訴求三。(STK124)

林官基本上認同李霍就問題一及三的分析，同意應當將BL37與BOR19(2)一起閱讀，所以不能以BL25及BOR22去爭取同性婚姻的憲法權利，不承認同性婚姻也並非歧視。(STK216) 當然，岑子杰可以嘗試用BOR14的私穩權（而非BL37下的婚姻權）來爭取同性結合獲得法律承認的權利(訴求二)。但林官指出，若這訴求要成立，它必定要與「進入婚姻的訴求有實質上的不同」。(STK218) 不然這就與訴求一或三無異，但這兩個訴求都已被終審法院否決。支持訴求二的李霍也在C3.1部分對這點表示贊同。

然而，筆者要指出，終審法院對訴求三的判決卻似乎與之前的判決有點矛盾，因為在一連串的近期判案裡，終審法院雖然一方面說不能承認海外同性婚姻的法律定位，卻另一方面說：在海外以同性婚姻註冊的同性伴侶在共同報稅、政府給配偶的福利、以配偶身分申請公屋和居屋等事情上，擁有與異性夫妻幾乎一樣的權利。這不是很奇怪嗎？沒有名義上的婚姻身分，卻擁有幾乎一模一樣的婚姻福利，這是甚麼邏輯？[10]此外，這也產生張官提到的不平等問題：那些願意和能夠在海外進入同性婚姻的人擁有與異性夫妻幾乎一樣的權利，但在香港無法結婚的同性伴侶卻沒有這些權利，這是否對後者的「歧視」呢？

無論如何，這次終審法院有關訴求一與三清晰且一致的否決，明確表示了現在流行的「婚姻平權」的說法在法理上是毫無根據的。筆者也嘗試指出，這說法在哲學和倫理上也是可疑的。下面開始探討有關訴求二的爭議。

 

李霍：香港有憲制責任以替代的法律框架承認同性關係

岑子杰提出的問題2是：「若香港法律不允許同性伴侶結婚，也沒有提供法律承認同性夥伴關係的任何替代方式（例如民事結合），那是否構成對BOR14 中規定的隱私權和/或BOR22 和BL25 中規定的平等權的侵害？」李霍對這問題的答案是肯定的，[11]即是說香港有憲制責任以替代的法律框架去承認同性關係，而他們的理據並非BOR22 和BL25 的平等權，而是BOR14 的隱私權(right to privacy)。他們在C.4節中(標題是：”Equality rights in this context”)清楚表明，這判決並非建基於《基本法》和《香港人權法案》裡關於「法律面前人人平等」的條文，因為「一個歧視為本的分析在這個情況下不那麼適合。」(STK 189) 基於隱私權，李霍要求的是一種「替代婚姻去承認同性關係的法律框架」，下面會簡稱為「替代框架」。李霍強調，這種替代框架正正是用以替代婚姻的，不單名稱上不可叫「婚姻」，在實質的權利上也不能完全等同婚姻，他們也認為這亦是訴求二的原意。(STK127)[12]

替代框架的需要

在C.1節裡(“The need for legal recognition”)，李霍嘗試論證替代框架的需要，他們知道縱使在異性伴侶當中，有一些會選擇同居而不結婚，但很多仍看到婚姻提供的法律框架是有很大重要性的，因為它提供「對他們的地位的官方承認(official recognition of their status)，與及連帶的權利和義務。」(STK128)[13] 在穩定而委身關係中的同性伴侶同樣需要一種替代框架，有兩個強有力的理由支持這說法。

第一，我們需要替代框架提供的承認，才能滿足同性伴侶的基本社會需要(basic social needs) (STK130) ，這包括「被國家承認的法律地位」(STK130) ，無論替代框架賦予的權利是較廣泛或較狹窄，這種承認本身對同性伴侶而言已很有價值(intrinsic value for the applicants) 。(STK131)[14] 因此，李霍認為可以容讓國家有一定的酌情權(margin of appreciation or discretion) 去決定這替代框架的形式、範圍和內容(form, scope and content) 。他們似乎同意這種法律承認主要是就著同性伴侶兩者之間的關係（相互的權利和責任），而他們的家長權利、收養和使用人工生殖科技等權利則可以再進一步斟酌。(STK132；另參135)[15]

 

第二，若缺乏了法律的承認，這基本上是對同性伴侶的歧視和貶低(essentially discriminatory and demeaning)。例如，有法律地位的婚禮能帶來「社會合法性和接納」(social legitimacy and acceptance) ，缺乏這種婚禮令同性伴侶感到他們是「較低等的人」(an inferior class of persons) 。)(STK133; 引自Oliari) 然後李霍指出這種法律的承認也帶來同性關係的法律保護──保護同性伴侶的核心權利(core rights) (STK134; 引自Oliari)

第三（這或許是第二點的延伸），若缺乏替代框架，同性伴侶會面對生活上的「真實困難」，例如一個患病住院時，另一個同性伴侶的探病權、知情權和醫療決定權，又如財產分配和繼承權等。(STK135)

對C.1的批判反思

這一節主要是論證同性伴侶對替代框架的「需要」，[16]而這似乎只是說這種制度對同性伴侶有好處，這些「好處」主要從同性戀者的主觀感受和角度出發，李霍沒有考慮其他人的需要，或替代框架對其他人和社會的長遠影響，所以不能說李霍證明了替代框架的需要是建基於客觀和整體的考慮。筆者指出，我們也要區分「A有需要得到X」與「A有權利要求社會去承認A應該得到X」，在多元社會裡，很多不同的群體都有各式各樣的「需要」，但這事實本身就表示他們有權利要求社會去承認他們應該得到他們的「需要」嗎？不，就以各種情愛關係為例：假設A、B與C之間存在一種穩定和委身的三人關係（三人的性別都可以是男或女），那他們同樣需要替代框架提供的承認（按李霍的邏輯），不然他們的基本社會需要就不能滿足：他們的三人關係缺乏「被國家承認的法律地位」，他們也會感到被歧視和貶低，因為他們也不能進行有法律地位的婚禮，所以他們的三人關係也缺乏「社會合法性和接納」，這又使他們感到自己是「較低等的人」。當然，也沒有法律去保護這種三人關係的核心權利；所以A、B和C同樣會面對生活上的「真實困難」。

聰明的讀者不難看到，以上那種論證同樣可以應用到「一男多女關係」、「一女多男關係」、「多男多女關係」、「成人和孩童關係」、「近親情愛關係」等等，所以若一種關係的需要就足以證明那種關係的公共合法性，那不單是同性關係，各種各樣關係的公共合法性也能被證立──我相信這種論證是「用力過猛」(overkill)，而其結果則是荒謬的。結論是：需要本身不是好的論據去支持某種關係有權利要求社會去承認這種關係。有些人或許會認為不應把同性關係與「近親情愛關係」作類比，因為社會普遍認為後者是一種不道德的亂倫關係，那又怎能賦予亂倫關係一種「社會合法性和接納」呢？但李霍的論據一貫都沒有考慮一種關係的道德地位，他們也說「假設了一夫一妻關係有獨特價值」是一種乞題謬誤，那為何不可以說「假設了亂倫是不道德」也是一種乞題謬誤呢？其實或許是李霍犯了乞題謬誤，他們的論據已假設了同性關係同樣值得和配得(deserve)「被國家官方承認的法律地位」與及「社會合法性和接納」，但這是一個有爭議的價值前設，因為對不少香港市民而言，基於各種文化傳統和宗教信仰，同性關係在價值上仍然是可疑的（如不道德、不合倫常、不正常、不值得鼓勵、不應被公共制度肯定等），雖然另一些香港市民認為同性關係完全沒有問題，但雙方的價值判斷都是有爭議性的。在這情況下，當幾位法官透過司法覆核把他們同樣有爭議性的價值判斷（即「同性關係配得同樣的合法性和社會整體接納」），強加於所有香港人時，不單論據欠奉，更是不公平地排除了一種較傳統或宗教性的價值觀！

筆者認為，C.1的其他論證都是可以質疑的，例如對比異性一對一的關係，近親結合、三人結合等都同樣不能舉行公共儀式，也不能得到合法性和社會整體接納，這就表示我們「歧視和貶低」他們嗎？不是，這只是反映社會針對行為的某些價值判斷──這不是針對人本身，也不代表他們是二等公民（如剝奪他們某些權利）。其實以上第二點（二等公民？）似乎是從同性伴侶的平等地位出發，但李霍已表明他們支持訴求二的論據並非「平等權利」，這兩點似乎互相矛盾。

此外，若同性伴侶面對的「真實困難」是關鍵的論點，那我們可以指出這些問題不一定要透過民事結合那種替代框架去解決，也可以用「緊密關係承認法」或「多元授權書」去解決。換句話說，因為李霍只是用民事結合作為例子去說明「替代框架」的概念，或許我們可以直接用「緊密關係承認法」或「多元授權書」去滿足替代框架的要求。這些問題有點複雜性，要在另一篇文章再論證。[17]

李霍也是在這裡首次提到了「核心權利」(core rights)這概念，他們在後面進一步作出了「核心權利」(core rights)與其他較廣權利──輔助權利(supplementary rights)的區分，這個重要論點從來沒有說清楚，後來也被林官批評，認為與終審庭在QT案等的判決矛盾！這點後面再討論。再者，李霍的論據也產生了一個問題：同性伴侶的種種「需要」和問題，對同居而沒有正式結婚的異性伴侶而言，基本上也是同樣情況，那不也應在法律上承認這類關係嗎？(STK66)事實上李霍也有提出替代框架也包含異性伴侶的可能性（STK135, 183），但張官和林官都認為這會帶來重大改變，和可能導致不少問題(詳後)，而終審法院根本沒有認真考慮過這些問題。支持訴求二既然會帶來那麼多問題，終審法院實在不應如此草率地作出現在這樣的決定。

最後，筆者想指出，論証一夫一妻制度不用假定同性戀者是二等公民。婚姻作為社會制度是對某種生活方式賦予「榮譽和肯定」，是一種推崇和獎勵，這當然要考慮那種生活方式包含哪些美德、促進那些美善，因而值得肯定和獎勵。因為一夫一妻的關係配得肯定，所以這制度合理。對比而言，同性關係未能證明有同等功能，未能證明配得肯定，所以社會和政府沒有正面責任去肯定它。以上的論證不用假定同性戀是不道德，也不用說同性戀者是二等公民。[18]

歐洲人權法庭作為判決的指引

但C.1的最重要問題是，單單從同性伴侶的需要，如何能證明不承認他們的關係，就是侵犯了他們的憲法權利呢？似乎不能。所以李霍在C.2節開始論證，沒有替代框架，就是違反了《香港人權法案》第14條有關隱私權(privacy)的保護。(C.2的標題是 “Privacy rights are engaged & infringed.”) BOR14的條文如下：

(1)        No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation.

(2)        Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks.

由於李霍的關鍵論據是參考歐洲人權法庭有關隱私權的判決，也把相關條文列出：

ECHR 8

(1)        Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

(2)        There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as in accordance with law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

李霍認為這來自不同法律文憲的兩條文基本上是等同(equivalent) 的(STK137) ，所以歐洲人權法庭有關隱私權的判決，可以為香港法庭提供「有說服力的指引」(Persuasive guidance)(STK138) 。BOR14論及的隱私(privacy) 與ECHR8論到的私人生活(private life) 的意義基本上是一樣的(STK138)，而私人生活則包括「與別人的關係」和同性伴侶的關係。(STK139-140) 根據歐洲人權法庭在2023年有關俄羅斯的判決（Fedotova v Russia），缺乏替代框架違反了ECHR8所要求的對私人生活的尊重和保護。(STK141, 144) 同樣，李霍認為缺乏替代框架已構成BOR14的隱私權的「妨礙或干預」(hindrance or interference)(STK144) ，他們認為他們在段135舉的例子（缺乏替代框架令同性伴侶經歷的實際困難）足以證明這點──他們在QT案和梁鎮罡案的判決也印證這點。(STK145) [他們甚至認為這是對同性伴侶的尊嚴(dignity) 的侵害。(STK143, 145)]

政府一方的四個論證 (STK147)

代表政府的黃繼明資深大律師(Stewart Wong)提出了四個論證去反駁訴求二：

• 若替代框架實質上等同婚姻，那特殊法優先的原則同樣否定替代框架的需要。李霍對這點的反駁比較簡單，我們先交待；李霍認為這個反駁是基於一個誤解──就是訴求二是要求一種與婚姻實質上無異的替代框架，但岑子杰的訴求只是某種形式的替代框架，並沒有要求這種替代框架要與婚姻實質上等同。(STK148, 151) 若然如此，就不能在這裡應用特殊法優先的原則去反駁。

• 積極責任(positive obligation)論：BOR14所要求的只是消極責任（防止隱私權被干預），並不涵蓋提供替代框架的積極責任。（張官也提出類此觀點。）

• 不可行的問題(unworkability issue) ：若替代框架質質上不等同婚姻，那替代框架只能保護同性關係的核心權利──其範圍比婚姻的全部權利較窄。然而我們難以確定那些是核心權利，那些不是；所以要求政府去設立這種替代框架是不可行的。（林官也某程度支持這論據。）

• 證立的問題(the question of justification) ：只承認異性婚姻，不承認替代框架，是能夠有理由證立的。

李霍全然不同意以上論據，下面解釋他們如何逐一反駁以上第二到四點。（但下面的分析也顯示，黃律師的論證最終是不能忽視的。）

積極責任與消極責任的問題

在C.3.2節(標題是”The positive obligation issue”) 裡，李霍嘗試論證：雖然BOR14的字眼好像只是說「有受法律保護的權利以免於干預或攻擊」(right to the protection of the law against such interference or attacks) ，但這也蘊合了積極責任，所以與ECHR8的「尊重私人生活的權利」(right to respect for his private life) 沒有「實質分別」(material difference) 。(STK155)

他們又援引聯合國人權委員會的一般意見16(General Comment 16) ，這論到BOR14的源頭──ICCPR17──的範圍：這也包括國家有義務「去採取立法或其他措施去禁止[對隱私權] 的干預和攻擊，和保護這權利。」(to adopt legislative and other measures to give effect to the prohibition against such interferences and attacks as well as to the protection of this right.) (STK156)李霍認為這就意味著BOR14也蘊涵著國家有積極義務，而不僅僅是消極責任。(STK157) 但他們沒有太多解釋，就把這積極責任等同「以法律正式承認同性關係」，由(STK158-178)，他們一直引用不同的歐洲案例去支持他們以上論點。筆者先在這裡指出，張官已對這點作出反駁：「有某些積極義務」並不涵蘊「以法律正式承認同性關係這種特定的積極義務」，正如「X是一朵花」並不涵蘊「X是一朵紅花」。(詳後)

他們也多次說要避免純倚賴文本的狹窄進路(narrow textual analysis)，要知道一種權利是否蘊涵積極責任，我們不能單單考慮文本的字眼，也需要訴諸「實質性考慮」(substantive consideration) (STK160) 。後面又說：雖然「必須忠於」憲法的「語言」，但卻要避免「過於技術性的文本進路」(over-technical textual approach) (STK171)這似乎是企圖避開ECHR8和BOR14在字眼上明顯的不同，和在不點名地批評張官。但張官並不認為他們的分析和進路能成功，因為根據BOR14，隱私權是指「私生活免受干擾的權利」，所以縱使需要正面措施(positive measures)，也是指去確保這點（私生活免受干擾）的正面措施，而不是正面和官方地肯定或承認同性關係。他的批評會在下面詳細考慮。

<批判反思>

李霍想說：消極權利(negative rights)也蘊涵了積極責任，但人權委員會只是指 “legislative and other measures to give effect to the prohibition against such interferences and attacks as well as to the protection of this right” ，姑且說這是「積極責任」，這仍然沒有說這積極責任等同「以公共和官方制度正式地肯定和承認某種關係（如同性關係）」！李霍從來沒有說清楚後者從何而來，這的確能從不少歐洲人權法庭的判案去「印證」，但歐洲人權法庭的判案就一定對，和能應用到香港嗎？更重要的是ECHR8和BOR14在字眼上明顯的不同，李霍嘗試說它們是等同的，但這論點張官和林官都不同意，下面更詳細討論。他們希望透過訴諸「實質性考慮」去克服文本的分歧，而實質性考慮應該是指同性伴侶的生活困難和二等公民感覺等吧？但筆者在上面已對這類論證提出批評。此外，價值觀的爭議和香港處境的不同不也是實質性考慮嗎？這些他們則全不考慮！其實他們承認，縱使BOR14蘊涵了積極責任，法庭還應考慮「所提出的義務，是否在個人利益和社群整體利益的競爭中，能找到一個公平的平衡？」(whether the proposed obligation strikes a fair balance between the competing interests of the individual and the community as a whole.)(STK162)但由始至終，筆者看不到他們有考慮過社群的利益。

替代框架可行與否的問題

在C.3.3節(標題是”The unworkability issue”) 裡，李霍認為替代框架是可行的，他們借鏡歐洲人權法庭在Oliari案的說法，作出核心權利(core rights) 與輔助權利(supplementary rights) 的區分，前者是指「需要法律承認的一般需要和同性伴侶的核心保護」，而這是「與一個個體的存在和身分有關的」。超越這種核心保護(core protection) 的輔助權利可能「涉及敏感的道德或倫理議題」，所以其具體內容究竟如何，國家是有較大酌情權。(STK179)李霍似乎認為提出了這種區分，就能滿意地回應替代框架是否可行的質疑，但事實上那些是核心權利，那些又是輔助權利，界線何在？李霍完全沒有說清楚，甚至最後的判決也沒有交待界線何在。例如他們在(SKT182-186)裡探討各種以不同程度承認同性關係的制度，但最後強調它們全部只是用作舉例(illustrative)，而不是法庭的命令(prescriptive)。(STK186)

<批判反思>

筆者先在這裡作一個觀察，李霍只承認輔助權利涉及敏感的倫理議題，但為何忘記替代框架本身和其核心權利已經是一個敏感且有巨大爭議性的倫理議題呢？（上面已指出這點。）此外，李霍提出要以法律承認同性關係，但又說這不只名稱上、實質上也不等同婚姻，那即是說替代框架賦予同性伴侶的權利要比婚姻的權利少，但究竟要肯定其權利到那裡呢？李霍現在說：先肯定同性伴侶的一些核心權利，至於輔助權利的確可能有爭議性，但這些可慢慢再討論。所以替代框架只是提供一個可供比較的起點，屆時再可透過司法覆核去研究替代框架與婚姻的差別對待，有否足夠理據？又是否構成歧視？再一次次作判決吧！(STK187)

然而從過往終審法院的判決案例可見，不要說本地法律承認的同性關係，就算只是在外地註冊的民事結合，若缺乏香港婚姻擁有的權利，都被宣佈為「歧視」（如QT案等），無一例外！所以不難想像，替代框架的「起點」殊不簡單，似乎是親同運的法官的一種策略：先讓同性伴侶擁有香港法律承認的基本身分，然後其他分歧性的待遇應該會一個又一個被宣佈為「歧視」，直至這替代框架發展到與婚姻相差無幾！(這策略令人想到東郭先生和狼的故事。）簡而言之，無論如何先把同性關係弄進法律裡，其他再慢慢起革命，直至「陰乾」香港婚姻制度為止！相信到那時，香港的民意和法制已有巨大轉變，已與西方發展相仿，那時就可用《基本法》等也是「活的樹」、在新處境下可重新解釋為由，宣佈不承認同性婚姻已經違憲！看來林官就是洞悉李霍這種策略，所以他強力挑戰他們有關核心權利與輔助權利的區分，下面再詳細分析。

證立婚姻制度的問題

政府認為為甚麼不應該以法律承認同性伴侶呢？這是因為我們要「保護…和維持婚姻作為制度的獨特性和傳統，而婚姻這個概念就只包括一男一女的結合，和建基於這結合的傳統家庭。」(“to protect, uphold and maintain the uniqueness and tradition of marriage as an institution, and as a concept, involving heterosexual couples only, and the traditional family founded thereon”) 若承認了同性關係，那婚姻制度的獨特性就會被破壞。(STK193)

李霍認為這回應誤解了岑子杰的訴求二，而且終審法院在QT v Director of Immigration一案中已指出這個獨特性論證是循環論證，不能成立。(STK194) 最後，他們認為不承認非婚姻的同性關係對保護傳統婚姻和家庭沒甚麼幫助。(STK195) 筆者不大認同以上論點，但這牽涉複雜的問題，要另文處理。然而本文已充分交待李霍論證訴求二的論點，基本上是不成立的，這已足夠去反駁終審法院就著訴求二的判決。

李霍另外在C.6節（”International materials”）論到國際案例對這判決的適切性，其中論點比較技術性，主要是處理法官如何使用國際案例的問題（應該是針對張官與他們的分歧），我認為與主要論據關係不大，也不贅了。

 

終審法院非常任法官祈顯義 (STK253-259)

祈顯義法官(Justice Keane NPJ)認同李官和霍官的判斷，他基本上重覆了李霍的觀點。他比較多論及的是為何BOR14會要求政府履行積極行動(positive action)，所以立法機關的不作為就是違反了 BOR14。(STK257) 但究竟這積極行動的具體內容是甚麼呢？為何一定是替代框架的設立呢？祈官這樣論證：「若缺乏任何形式的法律承認，那同性伴侶在日常生活有可能面對一些情況，在這些情況中他們的隱私和與他們的尊嚴攸關的私生活，就會受到任意或非法的干預。」這樣，「他們的共同私生活就易於被打擾和貶低，這就構成BOR14提到的任意干預。」(STK258)

他特別舉了QT v Director of Immigration的案例作說明：上訴人QT是英國人，她在英國的同性伴侶SS持工作簽證來港，SS為QT申請受養人簽證(dependent visa)，但因著入境處不批準，就令她們的關係受到干預。也因此QT要提出訴訟，並面對很多壓力、不確定性及支出。因此，「入境處長的任意決定干預了她的私生活。」因此，「沒有同性關係的法律承認」，就是「對隱私權和私生活的任意干預。」(STK259) 筆者先在這裡作一個簡單觀察：這種論證或許在QT案中有些許說服力（雖然這點也並非確定），因為牽涉的是QT與她的女伴的兩地分隔，比較容易理解為對她們共同私生活的干預（但是否「任意」卻仍可爭議）。然而，當論到本地的同性伴侶，似乎沒有法律承認，她們仍然可以雙宿雙棲、甜蜜似漆和出雙入對，那究竟如何構成「任意地干預」她們的私生活呢？張官和林官都對這點作出質疑。所以，祈官這裡的論點頂多可支持應給QT的伴侶受養人簽證(dependent visa)的權利，但並不能論證有必要為本地同性伴侶設立一種普遍性的法律框架。[19]

李霍有關訴求二的判決{STK213-215}

在D. 節裡，李霍推翻了上訴庭的判決，就著訴求二，宣佈「政府違反了BOR14所要求的積極責任，這義務就是去設立一替代框架以法律承認同性夥伴關係（例如註冊的公民夥伴或民事結合），並且基於這種承認，為[同性伴侶]提供合宜的權利和義務，以確保履行上述的義務。」(the Government is in violation of its positive obligation under Article 14 of the Hong Kong Bill of Rights to establish an alternative framework for legal recognition of same-sex partnerships (such as registered civil partnerships or civil unions) and to provide for appropriate rights and obligations attendant on such recognition with a view to ensuring effective compliance with the aforesaid obligation.) (STK214.2) 政府有兩年的時間去完成以上責任。(STK214.3) 由於這是三對二的大多數判決，張官在最後重覆了這判決。(STK260)

究竟這個判決的準確涵義是甚麼呢？其實並不清楚，坊間不少人說終審法院直接要求政府為註冊的公民夥伴或民事結合立法，但若小心看判決的字眼，這兩種制度只是用作例子，真正要求的只是「以法律承認同性結合的替代框架」。再者，這種替代框架要賦予[同性伴侶] 甚麼權利和義務呢？也沒有說得很清楚，只是說「合宜的」權利和義務。所以，或許政府能不為註冊的公民夥伴或民事結合立法，但仍然能滿足終審法院要求的條文，這可能性是不能抹煞的。除了不清楚外，這判決也有很大爭議性，張官和林官對此都提出有力的批評。

張林：香港沒有憲制責任以替代的法律框架承認同性關係

平等權利不足以支持替代框架的必須性

上訴人認為若缺乏任何制度對同性關係作出法律承認，就構成對他的平等憲法權利和隱私權的侵犯。張官兩點都不同意，他首先處理「平等」的論點。他指出：「我們不能接受基於平等的論證」，其原因與拒絕訴求一的原因相同。「在實質上，根據這論證，上訴人只是要求以另一個名義獲得結婚的權利。法律關注的是實質，而非形式。這種以民事伴侶關係這個不同名稱作為獲得同性婚姻的走後門論證，也必然失敗。」（STK16）

張官接著處理基於隱私權的論證。隱私權論證關注的重點是「不干預」和「尊重個人私人生活」，而不是同性伴侶與異性婚姻的比較。（STK17）所以替代框架只保障「核心權利」，對上訴人而言，這應至少包括「物質支持、維護義務和繼承權。」（STK18）然而張官指出，《基本法》沒有具體條文保障一般的隱私權，所以岑子杰倚賴的是BOR14，而其來源是《國際公民權利和政治權利公約》第17條。（STK20）

 

 

歐洲人權法庭的判決不能提供指引

如上指出，李霍的判決主要是參考歐洲人權公約下的歐洲人權法庭判例，但張官指出，《歐洲人權公約》第8條中私生活（private life）有「獲得尊重權」（the right to respect），但這概念難以從香港人權法的隱私權的字眼中推論出來。BOR14談及的是私生活不受干涉的消極義務，但歐洲人權法庭認為獲得尊重權不僅意味著私生活不受干涉的消極義務，也包括相應的積極行動，以保護隱私免受干涉。再者，這也意味著縱使在沒有任何干涉的情況下，政府也有積極義務去確保並促進私生活能充分被享受。因此，「自過去的十年左右以來，歐洲的案例法已經發展到現在，合約國有積極義務以民事伴侶制度（或其他類似制度）的形式來以法律承認和保護同性關係。」（STK24）

 

筆者想在這裡指出，歐洲人權法庭對ECHR8的詮釋是可質疑的，因為「尊重」一個人的私生活，和「確保並促進」他能充份享受其私生活是有所不同的。例如一個人的私生活包括「晚晚有不同的性伴侶」或「婚外情」，我們可以「尊重」他的私生活而不去干預或批評，但未必有需要在法律上「確保並促進」他那麼「豐富」的私生活，更莫說應在法律上正式承認他與每個性伴侶或「婚外伴侶」的關係。雖然張官沒有提出以上的批評，但他也指出歐洲人權法庭原初對ECHR8的詮釋也並非如此，只是經過一段歷史演變（民意改變、歐洲和世界整體的趨勢等），才在後期(2010s)採納以上對ECHR8的詮釋。(STK41)

無論如何，縱使歐洲人權法庭現在對ECHR8的詮釋是對的，也不代表香港需要跟隨他們有關隱私權的判決，因為《香港人權法》第14條與ECHR8在字眼上並不相同，所以重點也自然不相同，所以李霍那兩者等同的說法是有很大疑問的。BOR14要保護的隱私權是「不受干擾或攻擊的權利」，即使政府有積極責任(positive duty)，都是指立法保障市民的「隱私、家庭……聲譽」等不被干擾或攻擊。(STK25)這點下面再討論。

 

因此，香港法庭在詮釋BOR14的保護範圍時，不應過分倚賴歐洲人權公約第8條的歐洲判例，在這方面李霍的進路已犯了錯誤。林官也同意，BOR14的權利與義務實質上與那些在ECHR8下的不同（materially different）。香港與ECHR成員國的社會及政治發展也不同，所以不應直接在香港應用歐洲人權法庭的判決。(STK221)

再者，由於BOR14基於的是ICCPR 17，所以我們應首先參考的是「有關《國際公民權利和政治權利公約》的相關國際資料。」（STK26）張官引用聯合國人權委員會的一般意見編號16(General Comment No. 16)，當中指出ICCPR17所指的隱私權都是保護人免受各式干預，都是消極用詞。[20]不錯，它有提到積極保障權利的措施（如立法禁止），但這全都是為了保障人的隱私、名聲等免受干預及攻擊。「這[要求]與國家有義務在沒有任何干擾或攻擊的情況下就對隱私權進行立法，是完全不同的。」（STK28）例如一般意見編號16的第9段有提到國家的責任，但仍只是指不去干預隱私的責任，縱使要立法，也是立法禁止其他人去干預隱私。(STK29) 所有文件從來沒有提過要立法去提供正式的承認等責任。林官也同意張官這裡的看法。(STK225)

我認為張官這裡的分析對李霍的論證帶來致命的一擊，李霍明白BOR14和ECHR8在字眼和重點都不同，所以他們非常努力地論證(*)：

(*) 消極責任（防止隱私受到干預）和某種積極責任（如立法確保隱私不受到干預）是不能截然分開的。

他們的假想敵是政府律師提出的論據：「消極責任絕對不能衍生任何積極責任」，[21]要反駁這論據，只要證明消極責任也能衍生某種積極責任就足夠了。然而，這不足以證立他們關於訴求二的判決，要證明這點，他們需要證明：

(**)  消極責任（防止隱私受到干預）會衍生「立法正式和官方承認同性關係的積極責任」──這是一種特定的積極責任。

其實張官是同意(*)的，但他不同意(**)：”under Article 14 (Article 17 of the ICCPR), there is also a positive duty to enact laws.  However, that is limited to the making of laws to prevent and prohibit interference.” (STK43) 看來張官是對的，我重覆閱讀李霍，但找不到他們支持(**)的論據，他們似乎假設，一旦證立了(*)，(**)也自然成立，但這在邏輯上當然是不對的。所以，李霍有關訴求二的判決還是證據欠奉的！

 

次要的論點

張官指出聯合國人權委員會從來沒有批評或評論任何沒有立法承認同性關係的締約國是違反ICCPR17。「儘管在過去十年左右的時間裡，歐洲在這方面的立場發生了重大變化，人權委員會必定對此有充分的了解。」（STK30）事實上，委員會所關注的主要是秘密監視、言論和表達自由的限制，以及對儲存在移動設備上數據的廣泛取得。(STK37)

此外，人權委員會的責任是確保ICCPR的執行，會定期考慮締約國提交的報告。他們考慮過香港的多份報告之後會作出「總結性觀察」(Concluding Observations) ，但直至2022為止，從未提到為了保護隱私權，香港需要以法律承認同性關係。(STK32-38, 58) 張官的結論是：按照人權委員會的理解，去保護隱私權並不包括「需要以法律承認同性關係」的責任。(STK39) 李霍也嘗試反駁這點，但最終他們都同意人權委員會的一般意見和總結性觀察對我們都沒有約束力，這個技術性的辯論要留給有興趣的讀者自行探索了。

歐洲處境與香港處境不同

上面已指出，《歐洲人權公約》第8條和《香港人權法》第14條的寫法是不同的；而且只是在2010年代之後，歐洲人權法庭才明確認為，締約國如果不立法認可及保障同性伴侶，即違反同性伴侶的私生活權利。在這演變的過程中，歐洲法院在隱私權的條文上，曾區分「只是預防干擾」和「積極責任去確保有效的尊重」(to ensure effective respect)，因此兩者是有真實分別的。(STK42, 62)

上面也指出(*)與(**)的差別，那為何歐洲人權法庭會發展出ECHR8的「積極責任去確保有效的尊重」也包合以法律框架正式承認同性關係的責任呢？張官引用了歐洲法院的多個案例，指出這種新詮釋受到「近年歐洲的相關發展的巨大影響。」(STK44) 例如Oliari一案是有關意大利不認可同性伴侶的，其判辭提到歐洲理事會議員大會的正面看法、意大利有很多同性戀或雙性戀者（一百萬個）、歐洲大部份地方也有這法例、美國和澳洲的趨勢，意大利民意等等，是基於這些才達到否定意大利的判決。(STK44-45)但張官指出，「很明顯，在香港及很多ICCPR的締約國，很多都不是如此[發展]。」(STK46)

再以有關俄羅斯一案為例，「歐洲法院再次極度依賴於歐洲公約締約國中對同性婚姻和民事伴侶關係的『明顯持續趨勢』，其他歐洲理事會機構的相關[法律]工具和報告，以及『共同的歐洲標準』的出現，和美洲人權法院的諮詢意見，以得出結論：俄羅斯未制定任何承認同性伴侶的制度，違反了其根據歐洲公約第8條對申訴人私人生活的積極尊重義務。」（STK52）張官認為，歐洲人權法庭在判決時要考慮歐洲和相關的發展，是可以理解甚或正確的，然而「我們面對的問題並非如此。」我們的問題是應如何解釋《香港人權法》第14條，而該條款是基於ICCPR，而不是ECHR。（STK54）

張官提醒，使用歐洲案例時有五點要小心。

• 可以因地區發展和普遍接受的價值而對人權有不同詮釋。[22]

• 不同案例發展法律時，反映當地憲法傳統、法律步驟及集體價值。

• 《歐洲人權公約》是地區性的人權條約，它所應用的是歐洲議會成員國的價值觀。

• 不是成員國的國家，沒有責任跟隨歐洲法院那些不斷變遷的案例。

• 歐洲法院的決定對我們沒有約束力，他們只是可能在保障權利的「一般原則」上有說服力的權威。

• 然而，更重要的是：在釐定權利的仔細內容時，他們的判決就可能沒有那麼大參考價值。（STK56）

總結而言，不單因為ECHR8和BOR14的字眼不同，也是因為香港沒有像歐洲那些「清楚而普及的趨勢」，所以把歐洲法院有關隱私權的案例應用到香港，是不合理的。（STK58）林官也認同：「香港沒有[與歐洲]相似的發展，以及ECHR8與BOR14有實質的分別」，所以香港法庭不應採納歐洲人權法庭的判決為指引──這直接反駁了李霍的進路。(STK226)

不認可本身就是干擾？

李霍和祈官都認為縱使只看BOR14的字眼，也可支持訴求二，因為缺乏承認同性關係的替代框架，就已構成干預。但張官不以為然，他指出人權委員會從來沒有這樣提出，即使在歐洲法院也區分不干擾和積極義務，這也表示不認可本身不構成干擾，否則歐洲法院不用演變多時才建構出「締約國有積極義務去確保私生活有效地受到尊重」的權利。（STK61）無論如何，若說不認可本身就等於干擾隱私，張官指這是乞題，因為現在要回答的正是BOR14的應用範圍是否包括同性關係的認可與否。）

其實相當清楚，禁止國家或他人干擾同性伴侶的關係是一回事，但「強加憲法要求於國家和整體社會，要求他們立法承認這種關係」，而「不理會他們可能有保留、猶豫甚至不同意，卻是另一回事。」前者是不干擾，後者是積極義務，兩者不能混淆。張官也認為基本人權應該慷慨地詮釋，所以他不認為他的進路就是李霍所指的「過於技術性的文本進路」，但「真實使用的語言必需被尊重，不能賦予[這個語言]一種它不能承受的建構[意義] 。」(STK62）其實李霍也承認這點(STK114)，整體而言，筆者認為張官的進路更合理。

林官基本上認同張官的判斷，他認為BOR14涵蘊的義務沒有ECHR8的那樣闊（not as extensive as）。概念上，「要尊重隱私」與「要保護隱私不受到不合理及肆意干預」是不同的。其實Oliari v Italy也表明這兩者有區別：「第8條的基本目標是保護個人不受公眾權威肆意及不合理的干預，這也可能把『確保第8條所保護的權利能有效地被尊重』的積極責任加於國家。」(STK222) 然後歐洲人權法庭認為「尊重」的權利意味著要在法律上承認同性結合。林官說他能明白為何「尊重」私生活包括了要有積極行動(positive steps)來提供替代框架，但他不認為沒有這樣做本身就構成「肆意及不合理地干預」隱私。因此，在應用BOR14之前，我們必須先認定那種干預是存在的，不然政府就難以知道應做什麼才能保護隱私免受干預。(STK224)

李霍認為他們提到的案例（如同性伴侶面對的生活困難）能證明他們這點，或許QT的例子有少許說服力，但上面已指出這例子與我們現在討論的本地同性伴侶在本質上根本不同。張官也指出，缺乏替代框架的確會帶來不方便和困難，但BOR14的焦點始終是不干預隱私，而「不是在沒有干預的情況下，去促進和確保隱私的充分享受。」(STK63) 事實上，林官清楚指出，以替代框架承認同性關係超出了僅僅保護隱私的要求，因為「官方承認同性結合是處於私生活和公共生活之間重疊的領域之間，要保護私穩的要求是較窄的。它[替代框架]不只是關乎私生活，因為這種承認的目的是容許同性結合的配偶得到正式的地位，這配偶必須受社會接納，包括他們參與公共事務。一對伴侶尋求官方承認，就不能反對向公眾宣告他們是同性結合的伴侶。」(STK228) 這樣看來，替代框架的涵義明顯超過「私生活」或「隱私」，前者又如何能從後者合理地衍生出來呢？[23]

在Oliari案，歐洲人權法庭認為缺乏替代框架構成同性關係的妨礙(hindrance) ，而李霍把妨礙與干預相提並論(STK144)，但張官認為判辭說的「妨礙」就是「沒有去促進」的意思，這與干預同性關係是非常不同的。(STK65)李霍曾用一些本地案例支持他們的觀點，張官在(STK69-73) 作出回應，例如梁國雄案是關乎和平集會的權利(BOR17)，張官同意這權利包括政府有積極責任去確保和平集會能夠進行，但BOR17與BOR14的字眼也是不同的，前者直接肯定「和平集會的權利」，但後者針對的是「對隱私的干預」。(STK72) 其他細節不贅了。

未婚異性伴侶（和其他關係）又如何？

張官指如果李霍的論點成立，那就意味著未婚異性伴侶也應透過民事結合等被法律承認。雖然異性伴侶可以選擇結婚，但或許他們認為婚姻的權利和義務不適合他們。然而，他們同樣面對同性伴侶會遇上的困難，如探視權等，那按李霍的邏輯，不是也應設立替代框架承認他們的關係嗎？（STK66）

張官這裡指出一個李霍判決的嚴重問題，因為「在社會裡隊了同性關係之外，也有其他關係需要考慮」，假若把「某種關係的隱私權包含以法律框架去正式承認這種關係的憲法責任」這種觀點，不分青紅皂白地強加於政府及立法會上(而不理會他們的看法)，那也應加於同居的異性伴侶身上，但這會帶來婚姻制度的巨大改變。張官不肯定這是明智之舉，有關這類複雜和敏感的關係議題，其實更合適交由政府和立法會處理。(STK74) 他明白對很多人來說，香港這包容的國際城市若有替代框架，實在是「有其必要和非常值得」的，但這在邏輯上不能推演出設立替代框架的憲政責任。(STK74)

林官也指出類似問題：如果同性結合應擁有某些核心權利，那麼長期同居的異性伴侶也應擁有同樣的權利，不然就會產生異性伴侶不平等的問題。[24]歐洲法的發展就是如此，以達政不同法律的和諧。但以法律框架承認異性同居伴侶，這有潛在的廣泛且長遠影響(potentially wide social ramifications) ，所以不應輕率邁向這個方向。(筆者在這裡作點補充：若異性伴侶可以選擇婚姻或民事結合等制度，一些人會選擇後者而不是前者，因為後者的進人和離去都比較容易（如毋需盟誓、離婚較易），被「束縛」的感覺沒那麼強，但這已偏離婚姻原初的理念，這長遠來說對社會必定帶來重大影響。)所以林官說：除非我們把相關的論證在不同層次的法庭中反覆檢視，並且讓政府有充分機會去作出回應，他是不會贊成這個方向的。(STK250)

其實這裡張官和林官說得比較含蓄，筆者認為這問題嚴重得很，張官提到社會裡還有其他關係需要考慮，這是非常對的。有些人認為他們的私生活也包括近親的性愛關係、成年人與孩童的性愛關係，一男多女或一女多男的性愛關係，以及三人、十人或更多人的性愛關係。現時香港也沒有替代框架承認這些私生活中的「親密關係」，按照李霍的邏輯，這也在貶低他們，和令他們面對生活困難云云，那政府也有憲政責任去以替代框架去承認這種種關係，不是嗎？但當然這是一個荒謬的後果，帶來婚姻制度、甚或社會的大混亂。但李霍從來只是考慮同性二人關係，而沒有解釋為何他們的邏輯不能同樣用於其他「多姿多采」的關係！

總結而言，張官認為「在《基本法》和《香港人權法案》中的平等條款以及《香港人權法案》第14條隱私權下，對於同性伴侶關係的法律承認，並非憲法權利。」（STK75）他也質疑，把替代框架理解為憲法責任(基於對隱私的保護) 「是否一個正確的法律發展方向」?

社會政策與憲制問題要分開

林文瀚法官在開始時就強調，他們不是在處理香港的社會政策，就是同性結合是否要被承認，和應否擁有與異性配偶相似的權利與義務──這是政府及立法機構要處理的問題，社會政策不是法庭要處理的範圍。他們要處理一個較窄的問題，就是如何按照BL37及BOR19(2)，去應用BOR14：同性結合被官方或正式承認(official recognition)的權利，是否包含在「私穩及家庭生活免受肆意及不合法的干預的權利」裡面。上面已提到，張官的觀點也雷同。

林官進一步指出，按照《基本法》奠定的憲政秩序，官方承認有關同性伴侶的形式和附帶的實質權利都是社會政策，理應交由政府經政治的程序去處理。就著正式承認而來的實質權利，可以有不同的選項，包括行政選項。如果立法是必須的，那也需要經過立法程序。法庭應該提供一個寬闊的酌情權讓政府及立法機關來處理。(STK244) 再者，歐洲人權法庭的角色和基本法下終審法院的角色是不同的。根據ECHR19、ECHR46和ECHR52，歐洲人權法庭有確保成員國遵守ECHR的責任，並擔任監察成員國的角色。(STK245-246)

按照香港的基本法，司法機構有著獨立的司法權力，但行政與立法的權力則賦予了另一些部門。（參第15-17, 19條）林官認為，「在憲法框架下，就著應採取甚麼模式或措施去處理同性伴侶對承認的需要一事上，法庭不應規限政府的行政與立法部門。」(STK247) 所以現在終審法院有風險走進了不屬於自己的領域！(STK247)這就是說現在終審法院的判決已是越權，廣東俗語稱「踩過界」。

「核心權利」及「輔助權利」的區分：仍然不可行

然而，由於替代框架不能等同婚姻（這也是李霍的前提以反駁政府律師的第一個論點），所以法庭要劃清「核心權利」及「輔助權利」，對這點林官很有保留。首先，「核心權利」是由Oliari v Italy而來，基於「尊重」的概念，其焦點在於保護同性結合所必須的「基本需要」。雖然林官同意應保護同性伴侶免受任意干預，但替代框架的「核心權利」卻比這更寬闊，超出免受任意干預所要求的。(STK234)以共同的財務及資產為例，這些完全是私人事務，林官在這領域「看不到有什麼任意干預」，例如同性伴侶並無在日常生活經常要被第三方要求揭露不必要的私人財務資料。(STK235) 無論是同性伴侶或沒有結婚的異性伴侶，他們的財務問題，都被資產擁有權及共同擁有權（ownership and co-ownership of properties）等的普通法規管。除非又重提平等對待，林官看不到同性結合在這些方面受到什麼任意干預。(STK237)

第二，林官指出在QT v Director of Immigration一案中，曾評論這個觀點：若有一些差別對待是與婚姻的核心權利相關的，那不必把這種差別對待視為歧視。[25]然而終審法院的判決卻認為這種觀點是不合理的，並拒絕「核心權利」這概念：「我們不應跟隨這種進路。」(With respect, that approach should not be followed.) (QT, para. 66)。[26]一切差別對待都要以非歧視的基準來審視。(STK238-239)事實上，過往終審法院的判決顯示，所有曾經被檢視的差別對待都不能通過非歧視的基準，都一律被宣佈為違憲！[27]

假若替代框架只賦予同性伴侶核心權利，卻不給予他們一些輔助權利──但那些權利是異性婚姻所擁有的，那同性伴侶還是會司法覆核，說這是歧視他們。從過往案例可見，政府只有很少空間讓異性婚姻的權利和同性伴侶的權利有所不同。林官認為這「無可避免地導致一個結果，就是要求政府讓同性結合擁有異性婚姻現時所有的核心權利和福利。」(STK241)替代框架最終也會發展到「實質上與婚姻無異。」(in substance become indistinguishable from marriage) 林官引用Baroness Hale of Richmond DPSC在Preddy v Bull 案中的話：「在英國法律下，民事夥伴名義上不是婚姻，但實際上在每一方面都與婚姻的地位幾乎無異。」(STK242) 但這樣又會違反了特殊法優先的原則，並與法庭對於訴求一和三的判決不一致。因此，若李霍對黃律師的第三個論證（不可行問題）的回答是成立的，那最終會與他們對他的第一個論證的回答衝突。(STK243)

此外，終審法院的判決在程序上也有問題：訴求二的核心權利概念在第一天審訊才提起，而核心權利清單在第二天才呈交法庭和黃律師。同性結合的核心權利概念，和它與QT v Director of Immigration案和Leung Chun Kwong v Secretary of Civil Service案的關係，在下級法庭從來沒有討論過。當Mr Pun SC是代表岑子杰的主要律師時，他在上訴庭從來沒有提出就訴求二，與MK v HK Gov不同的立場。相反，他提出的主要論據說：對同性結合的差別對待就是不合理的。(STK248) 在這情況下，有關替代框架應有甚麼必需權利，並沒有成熟的論證。更重的是，我們沒有詳細討論為何缺乏某些核心權利，就會構成對同性伴侶的隱私權的任意干預。(STK249)簡而言之，終審法院採納核心權利的過程，令人感到有點草率（最少這是筆者的印象）。或許特別令林官感到奇怪的是，終審法院在QT案把他和張官提出的「核心權利」論點摧毀，但為何突然又在訴求二上擁抱這觀點，這不是前後不一致，甚或「輸打贏要」嗎？

結論

終審法院一致駁回訴求一和訴求三，我們完全贊成，這也表示「婚姻平權」的流行說法，在法理上是說不通的，因為《基本法》第 37 條和 人權法 19條 (2) 中的婚姻權僅限於異性婚姻。但前面已指出這產生了一種張力：終審法院一方面不承認海外的同性婚姻和同性伴侶，但另一方面卻逐一賦予他們與婚姻幾乎無異的權利和福利，這不是自相矛盾嗎？最少這令人費解，但這問題要另文處理。

有關訴求二，我們若比較李霍和張林的論點，筆者認為很明顯，優勝的是張林。隱私權或許可以包含親密關係，但關鍵是：它指的應是「這種親密關係不受干預」，而不是是「政府和社會有積極責任去官方承認這種關係」！（特別就著BOR14的條文而言。）把後者歸入「隱私權」從一開始就不合理，最少有欠證明。我們看不到李霍有甚麼有力論證支持這種「國際法律觀點（主要是歐洲）」，他基本上是引用其他有類此觀點的西方案例，[28]這是法律界的循環論證，對普通市民實在有欠說服力！難以解釋一些私人關係的「隱私」為何突然轉化為我們要官方承認這種私密關係的公共責任？再者，為何沒有法律承認，就是貶低人格尊嚴？例如：不承認亂倫關係就等同否定他們的人格尊嚴嗎？

總結而言，雖然訴求二在輕微多數的情況在終審法院被通過，但支持這判決的理據實在薄弱，而反對的理據卻明顯優勝。從一般市民的角度，這儼然是三個法官按著自己的親同意識形態，把他們極大爭議性的價值觀強加於所有香港市民。如林官所言，這是司法越權。所以，這判決理應被推翻，寄望終審法院在未來相關的判決上糾正自己的錯誤吧！

[1] BL 25: All Hong Kong residents shall be equal before the law. BOR 22: All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law.

[2] 坊間評論文章大多接納終審庭的判決，沒有提出甚麼批判反思，如趙文宗的兩篇文章：〈法律就是悲劇，又如何〉，《明報》，2023年10月9日；〈要改變制度 就先改變自己—— 論香港近期同性婚姻案例〉，《明報》，2023年11月9日。

[3] BL 37: The freedom of marriage of Hong Kong residents and their right to raise a family freely shall be protected by law. BOR 19 Rights in respect of marriage and family:

(1)          The family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the State.

(2)          The right of men and women of marriageable age to marry and to found a family shall be recognized.

(3)          No marriage shall be entered into without the free and full consent of the intending spouses.

(4)          Spouses shall have equal rights and responsibilities as to marriage, during marriage and at its dissolution. In the case of dissolution, provision shall be made for the necessary protection of any children.

[4] 雖然同性婚姻並非憲法權利，但張官指出這不代表憲法禁止同性婚姻：「是否允許或承認同性婚姻是由政府和立法機構決定的，迄今為止他們尚未選擇這樣做。」(STK4) 張官不絕對排除法院將來對BL37可進行更廣泛、更自由的解釋以涵蓋同性婚姻，因他認為基本法是一個活的工具，其解釋可隨著時代的變遷而變化。但他指出上訴人未嘗試說服法院對第37條進行如此廣泛的解釋。（STK4）

[5] 拉丁文中更詳細的說法是：lex specialis derogat legi generali;.或generalia specialibus non derogant ──指一般條款不應損害為處理特定案件而專門起草的條款的預期效果。(STK97)

[6] 李霍也提到這方面的判案。(STK99)

[7] 張官指出，歐洲人權法院就《歐洲人權公約》第12條對婚姻權的解釋，和英國樞密院對開曼群島憲法對婚姻憲法權的解釋，也達至類似結論。（STK11）李霍也強調岑子杰一方犯了把平等權泛化的錯誤。(STK112)

[8] 參關啟文，〈同性「婚姻」= 婚姻平權？一個批判性的全面研究〉，性文化資料庫，2023年11月6日，https://wp.me/p4EJIQ-3Cc，2023年11月20日讀取。

[9] 雖然這判決是現在終審法院的共識，但不無隱憂。在上訴聽證會前不久，上訴人提出新證據，聲稱這些新證據顯示香港對同性伴侶權利和同性婚姻的支持日益增長。(STK83) [當然，這些「證據」是否全面或嚴謹，還待考察。]因為縱使張官也接受「憲法是活樹」的觀點，那會否當香港民意進一步向同性婚姻和同性伴侶靠攏，那屆時就會對基本法作出不同的解釋呢？

[10] 參蔡志森，〈向猶如婚姻的Ａ貨說不〉，明光社專欄:  港．我．森情，2023年9月7日，https://www.truth-light.org.hk/node/14056，2023年11月20日讀取。

[11] 對一般市民而言，李霍既然否決訴求一和三，卻仍然支持訴求二，實在是有點令人費解，甚或感到他們有點前後不一致。然而若熟悉這些終審法院法官過往的判案，那就不用驚奇，因為他們基本上是擁抱某些親同運的意識形態，總會千方百計在《基本法》等鑽空子，尋求對同運有利的判決。或許李霍也想支持訴求一和三的，只是文本和歷史都不容許他們作出如此「離譜」的判決。

[12] 關於這點，林官的說法好像有點不同，但不在這裡深究了。

[13] 這引自歐洲人權法庭的 Vallianatos v Greece案。

[14] “intrinsic value for the applicants” 這個說法有點奇怪，因為內在價值(intrinsic value) 本來是指一些不因人而異的客觀價值，而李霍也曾說承認同性關係本身就有內在價值(intrinsic value) (STK131)，但上文下理顯示他們說的不是這種「內在價值」，而是「相對於同性伴侶而言的巨大價值」。

[15] 引自歐洲人權法庭的Oliari v Italy案。

[16] 在後面李霍重申這點。(STK142)

[17] 參〈緊密關係政策〉，2018年8月，https://medium.com/@CCNKace/緊密關係政策-6b1e0ea74303，2023年11月20日讀取。以及，參〈關於民事結合和多元授權書〉，2017年11月，https://medium.com/tlsociety/關於民事結合-d3a4efb62fe1，2023年11月20日讀取。

[18] 參關啟文，〈同性「婚姻」= 婚姻平權？一個批判性的全面研究〉，性文化資料庫，2023年11月6日，https://wp.me/p4EJIQ-3Cc，2023年11月20日讀取。

[19] 事實上，張官當年雖然提倡要維護婚姻的核心權利，但也不把受養人簽證視作核心權利之一。

[20]人權事務委會發表了37份一般性意見，每一份意見都為ICCPR的特定部份提供詳細指引，而第16份是唯一一份對第17條（即有關隱私權）提出意見。

[21] 我在這裡姑且假定李霍對政府律師的理解是正確的，但這點或許也需要進一步考察。

[22] 這點可能假設了司法活躍主義(judicial activism) ，筆者不完全同意，但張官對李霍的批評仍然是成立的。

[23] 然而在這點上，林官又好像有部分同意李霍的觀點。他認為同性伴侶有隱私權，這的確意味著他們有理由反對，要不停揭露私人資訊以證明他們的關係──這的確違反BOR14。如果有正式承認，就可以避免這問題。(參Q and Tse Henry Edward v Commissioner of Registration 案)若缺乏正式承認，同性伴侶會在日常生活上面對困難，但婚姻以外的伴侶都面對類似困難，不只是同性伴侶。(STK229) 所以林官同意政府有責任防止同性伴侶受到這種干預。(STK232) 但最終他還是否定訴求二，他在後面指出替代框架的涵義超出僅僅防止干預。無論如何，林官對訴求二還有另一個反對理由，就是核心權利與輔助權利的區分是有問題的。羅沛然也指出林官與張官的見解稍有不同，他「認為香港的法律情况令同性伴侶為了證明其親密關係而要不斷披露其個人隱私，故構成對其隱私權的無理侵害。」所以他說終審判決的形勢不是3比2，而是3比1比1。（〈3:1:1〉，《明報》，2023年10月26日。）他的確觀察到少人注意到的細節，但如上指出，林官雖然認為有一些干預隱私的例子能夠成立，但李霍的判決超出了預防這些干擾的範圍，所以他還是不接納訴求二，所以還是3比2。

[24] 英國在2004年通過公民夥伴法(Civil Partnership Act) ，為同性伴侶提供公共的承認，但有趣的是：異性伴侶可以結婚，卻不可以進入公民夥伴。Rebecca Steinfeld和Charles Keidan認為這是歧視他們，最後英國最高法院在2018年6月27日判他們勝訴：若為同性伴侶提供公民夥伴等制度，卻不容許異性伴侶進入，是違法的歧視。

Steinfeld的案例，???

[25] 這觀點正是張官和林官還在上訴庭時所提出的。張官認為：certain “core rights and obligations unique to a relationship of marriage” exist “so much so that the entailing privileged treatments to married couples as compared with unmarried couples (including same‑sex couples) should simply be considered as treatments that require no justification because the difference in position between the married and the unmarried is self‑obvious”. (Court of Appeal §14) 林官也認同：“As explained by the Chief Judge, it is important that the law should recognize that there are core characteristics (be it called rights, privileges or even obligations) pertaining to a marriage. For matters related to such core features, difference in treatment for unmarried persons (including those who could not marry under the laws in Hong Kong due to one’s sexual orientation) cannot be regarded as discriminatory. It is simply the application of the tenet that different cases should be treated differently.” (Court of Appeal §36) 這都引自Cheung CJHC, Lam VP and Poon JA上訴庭的判辭（CACV 117/2016;25 September 2017）。.

[26] 在 QT v Director of Immigration案中，終審法院接著質問：「真正的問題是：為何有些福利只特別保留給已婚人士？有沒有公道和合理的原因支持這區分？對特定群體有不利的差異對待需要有合理原因，不能只是基於絕對的斷言。」(QT, para. 66; cited again in STK239)

[27] 在 QT v Director of Immigration案中，終審法院也說：「對一些人來說是顯然而見的事，並不一定所有人都清楚。…沒有原因說明婚姻以外的人為何不可以有那些益處，例如領養權或繼承權…」(QT, para. 67; cited again in STK239)

[28] 例如：他們沒有好好論證這點，就引用 Fedotova v Russia: “ homosexual people wishing to have their relationships as couples legitimised and protected by law.  Article 8 therefore applies in the present case under its ‘private life’ aspect.”(STK141) 而(STK142-143) 則只是重覆一些論點，他們也引用自己的判決，如Q and Tse Henry Edward v Commissioner of Registration, “Privacy is a concept inherently linked to a person’s dignity.” (STK143)