李卓乘（明光社項目主任）
【上訴庭論婚姻制度系列：六之二】
不少西方國家已訂立了同性婚姻制度，有人抱著「西方＝先進」的心態，主張維持一夫一妻制的地方就是落後。尤有甚者，認為法律是「活的工具」，條文的所指應該因時而變。
在公務員同性伴侶配偶福利案中，三位法官肯定《基本法》第37條所指的是男女婚姻，而不是其他。並指出《基本法》對男女婚姻的特殊肯定構成了本地的特殊處境，與其他地方不同。然而，社會上有人質疑三位法官的詮釋，因為《基本法》上的條文沒有「寫明」婚姻是男女婚姻。
對於上述質疑，可以有五點回應：
第一，理解法律條文並非只靠白紙黑字，還要按立法原意和語境來理解。例如《基本法》第9條「香港特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用英文，英文也是正式語文」，當中的「中文」也沒有指明是粵語抑或普通話，是正體字或簡體字，但按常識理解就可知道。
同理，37條所指的婚姻自由當然是指現行的一夫一妻婚制而言。因為在《基本法》起草的年代，世上沒有任何一個司法管轄區有同性婚制。如果按必須規定只能接字面解讀，那麼37條也沒說明它不是指其他婚姻形式，例如群婚、冥婚、虛擬婚、童婚和自婚等。
第二，雖然《基本法》沒有「男」、「女」等字眼，但對本地法律同樣有約束力的《公民權利和政治權利國際公約》第23條和《香港人權法案條例》第19條，列明「『男女』已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認」（參下面第四點列舉的案例）和「『夫妻』在婚姻方面，在婚姻關係存續期間，以及在婚姻關係消滅時，雙方權利責任平等。」
第三，以上以常識和立法原意來解讀條文。《基本法》固然是「活的文件」，其詮釋和意義可因時而變，但三位法官在判辭中已多次回應這點，就張官而言，他在第14段寫道：
「the true interpretation and scope of application of article 37 of the Basic Law, based on arguments such as that the Basic Law is a living instrument and its interpretation should move with the times. Yet, there is no such challenge in this appeal.」
清楚明白，在本案中根本沒有任何一方挑戰37條只適用於男女婚姻這點，事實上在判辭開首，張官已明言：
「The applicant, like the applicant in QT v Director of Immigration [2017] 5 HKLRD 166, accepts that in Hong Kong at least, marriage means heterosexual marriage.」 （第2段）
張官也沒有說37條的定義必然是千秋萬世，他甚至在第18段明言這定義可被「決定性的法庭詮釋」所轉變。就此，在2017年判福利案案主勝訴的法官在判辭中寫得比張官更「無彎轉」，他說：
「There is, so far as I can see, nothing in either the Basic Law or the Hong Kong Bill of Rights which requires that Hong Kong law must recognise same-sex marriages as legally valid marriages.」 （第91段）
第四，張官的解讀有很多案例支持，他自己就舉了一個由歐洲人權法庭所作的Karner v Austria，他沒有提到的還有Schalk and Kopf vs. Austria、Hämäläinen v. Finland、Chapin and Charpentier v. France及其他如聯合國人權委員會所作的Joslin v. New Zealand等。它們，都肯定一個地方沒有同性婚制並無違反婚權。故當有任何人說「同性婚姻是人權」時，這命題只可能是那人的個人信仰，但張官是法官，他不應將自己的個人信仰帶入判決中，他也無需回應某些人的個人信仰去做有違常識的詮釋。
第五，法庭過往都肯定香港是否應有同性婚制是社經事務，應由立法和行政機關處理。在本案中，潘官亦明言除非社會的道德觀有極大轉變，法律嚴重滯後，否則法庭不能僭越自己的職能（第102段）。我們贊同這種司法克制（judicial restraint）的做法。
以上五點，顯示三位法官對《基本法》的詮釋完全合理。我們尤其應注意第一和第二點。不少壓力團體訴諸歐洲人權法庭的案例，宣傳某些權利是人權，但我們應注意歐洲人權法庭訴諸的是《歐洲人權公約》，其內文附帶的案例和《基本法》及《香港人權法案條例》均有不同。
簡言之，西方的案例對本地只有參考價值而沒有約束力。同時，「參考」可以是正面或反面地參考，例如法庭和社會人士可參考西方將某種權利的解釋擴寬到某個程度後，會產生哪些法律效果；再反思那些解釋是否合理。
綜合分析：
〈公務員同性伴侶福利案判詞簡析〉重點評析：
- 〈婚姻制度值得受法律完整保護〉
- 〈有關婚姻制度的變革應考慮本地特殊處境〉
- 〈婚姻制度的邏輯一致性〉
- 〈婚姻只是「關係」，沒有其他？〉
- 〈婚姻的特殊地位來自其權利和義務〉
- 〈主流價值觀支持異性戀婚姻 不容忽略〉
