針對台灣同性婚姻釋憲案，香港性文化學會和思與策國家智庫研究院向台灣司法院共同提交意見書。意見書內容刊於「台灣同婚釋憲」系列，包括分別回應六份鑑定意見的文章，以及一篇綜合分析。

香港性文化學會

台灣大法官決定審理同性婚姻釋憲案，並已於3月24日召開言詞辯論庭。司法院23日公布6位鑑定人的鑑定意見，本文將回應其中一位鑑定人台大法律學院教授張文貞的意見。[1]

憲法保障一夫一妻　唯非全不受限制亦有例外

張文貞開首指出，台灣憲法並未明文規定婚姻自由或婚姻權的保障，而司法院大法官首次以憲法第22條（凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障）保障婚姻自由或婚姻權，是在1989年釋字第242號解釋。之後司法院大法官直接或非直接涉及憲法上婚姻自由或婚姻權保障的解釋，曾多次提及「婚姻」、「婚姻關係」或「婚姻制度」屬於「一男一女」、「一夫一妻」或使用「夫妻」的措詞。換言之，憲法保障的婚姻自由或婚姻權，清楚指向異性婚姻：「上述這些解釋在提及『婚姻』、『婚姻關係』或『婚姻制度』時，均直接以『一男一女』或『一夫一妻』作為婚姻關係的相對人，並將此種『一男一女』或『一夫一妻』間的婚姻，定位為社會形成與發展的基礎，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，為受憲法保障的制度，不但可以要求立法予以保護，也可與憲法所保障的自由權利相互抗衡。例如，釋字第 554 號解釋就為了保障一夫一妻婚姻關係中的性忠誠義務，而對受憲法第 22 條所保障的性自主權利加以限制。」（頁3）

儘管憲法保障的婚姻自由或婚姻權，清楚指向異性婚姻，但張文貞認為憲法第22條的保障內涵並不僅限於一夫一妻或一男一女的婚姻。她引釋字第552號解釋指，司法院大法官對一夫一妻制度作出了一個例外的限制。該解釋指，當一段婚姻（後婚姻）因為判決變更，令之前已取消的婚姻關係（前婚姻）仍然有效，致使該段後婚姻關係變成重婚；如果後婚姻的雙方當事人均為善意且無過失時，後婚姻之效力仍能維持——即在這例外情況下，該段重婚關係獲得法律認可。據此，張文貞認為「為了保障憲法上的婚姻權/婚姻自由……一夫一妻婚姻關係/制度並非完全不能受到限制，也不是沒有例外。」（頁4）

婚姻的本質

張文貞主張，憲法所保障的婚姻自由與婚姻權內涵，「應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。」（頁6）她徵引美國聯邦最高法院Obergefell v. Hodges判決的多數意見——由甘迺迪大法官（Anthony Kennedy）主筆：「婚姻的本質在於透過兩個人之間的永久性結合(enduring bond)，共同實現兩個人在表意、親密及精神上的所有根本性的自由權利。」（頁5）因此，張文貞認為即使一段婚姻關係不生兒育女，也不是禁止他們結婚的理由；再者，從前在某些國家異族通婚或同姓氏結婚也是違法的，今日已認定為違憲，據此，張文貞認為憲法保障的是兩個具有平等人格尊嚴的主體之間的排他永久結合，因此，亦應保障同性婚姻。

進一步，張文貞基於她對婚姻本質的看法，她認為既然司法院大法官對隱私權及言論自由的限制，有提高審查標準的要求，那麼，政府對婚姻自由/婚姻權的限制，亦必須提高審查標準。張文貞主認為傳宗接代、倫理道德或宗教信仰等，都不是限制同性婚姻自由的理由。因此，張文貞主張民法僅容許異性間的婚姻屬違憲。

張文貞認為，民法親屬編婚姻規定中「男女」二字，也可包括兩名男性或兩名女性：「若按字面文義的理解言，『婚約，應由男女當事人自行訂定』，其婚約訂定主體確實可能包括男性與男性、女性與女性、以及男性與女性等三種情形的當事人所自行訂定的婚約。」（頁9）所以司法院大法官可以透過宣告憲法保障同性婚姻，並以此對民法作統一的解釋，避過民法違憲的可能。

同理，張文貞認為民法以性傾向的分類作為婚姻締結允許與否的差別待遇，已違反台灣憲法第7條的平等保障，該條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」

回應

上面勾勒了張文貞鑑定意見的主要理據，以下將回應她的論點。

婚姻＝二人結合嗎？

張文貞認為民法若只允許異性婚姻，將違反憲法第7條平等保障，以及第22條保障婚姻自由的權利，因為，婚姻的本質「應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。」根據張文貞的思路，兩名同性戀者也是「兩個具平等人格尊嚴的人」，卻未能結婚，所以違反憲法保障。然而，她引用的是美國最高法院的判決，當然這有參考價值，但卻不能直接應用到台灣的釋憲上，因為畢竟兩地的憲法不盡相同。就著台灣的處境，張文貞把憲法解釋清楚指向婚姻是「一男一女」（這點張在鑑定意見開頭已清楚交待），直接換置成「二人」，有提供足夠的理據嗎？似乎沒有。事實上她承認：「一夫一妻的婚姻關係/制度，固然是行之多年的社會慣習，也是司法院大法官多次在憲法解釋中所肯認的社會形成與發展的重要基礎，並給予其憲法上的保障。」（頁 4）只是她認為這與憲法所保障的平等人格尊嚴、或與個人基本權利的保障相互抵觸而已，然而她論證這點時卻假定了以上她提出婚姻的本質，但這看法不單有高度爭議性（最少不是唯一看法），更與一貫大法官所解釋的婚姻本質不符。假如接納大法官的說法：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制」（第 552 號解釋），根本不能訴諸婚姻自由去推翻一夫一妻婚姻制度。所以，張文貞的違憲論證假設了：a）一種對她結論有利的婚姻定義；b）婚姻自由相對於一夫一妻婚姻制度有優先性，但這兩者都沒有獨立的證明。所以，她的論證基本上是一種循環論證。

再進一步檢視她提出的婚姻觀，若婚姻的本質「是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合」，那如何區別於共同生活的兄弟姊妹、朋友、祖孫呢？假如兩個朋友（同性或異性）「具有平等人格尊嚴」，而且願意相依為命，願意「具有親密性及排他性的永久結合，」只是沒有性關係，但他們心靈上異常親密，決定永不分離，也沒有其他朋友可以進入他們之間的親密空間。難道這也是「婚姻」嗎？此外，應將這些關係納入婚姻制度內嗎？雖然兄弟姊妹或祖孫已有親屬關係，為何不可以進一步進入「具有（心靈）親密性及排他性的永久結合」呢？這又是婚姻？

然而，這些都不是一般婚姻關係所包含的，正正是因為婚姻不單指「親密性的結合」云云，更重要的也指一男一女全人的結合——這包括原則上可產生親生子女的異性結合，而當有子女誕生（不用要求這必然發生），婚姻與家庭制度就能把父母與其親生子女更緊密地結連起來，而這種制度能為下一代提供最好的撫養環境，這促進社會公益，所以值得國家的支持和肯定。相反，若把「具有親密性及排他性的永久結合」視作婚姻的本質，則會把一些非婚姻關係錯認作婚姻，並且下面會指出，這迅即導向多人婚姻也必須法制化的結果。

或許張文貞會反駁，筆者以上的說法也假定了一種有爭議性的婚姻觀，但筆者可指出我們的看法更符合常識、一直存在的婚姻制度，和大法官的解釋。退一步說，或許筆者和她的婚姻觀都有爭議性，兩者都不能預設為真，那張教授證明一夫一妻制違憲的論證也崩潰了。（有關「婚姻不能與生殖掛鉤」的觀點下面分開處理。）此外，張文貞經常援引2015年美國最高法院Obergefell v. Hodges判決的多數意見論點，然而多數意見已被四位同案異議法官嚴厲批評，張文貞卻幾乎隻字不提，[2]筆者認為異議法官的批評更合理，下面作些介紹。

婚姻是一種自由權利嗎？

譬如在Obergefell一案中，其中一位異議大法官湯馬斯（Clarence Thomas）便批評多數意見的判決不單不符合憲法，亦與美國立國原則——自由——相衝突：「今天法院的決定不僅不符合憲法，而且也不符合我們國家賴以建立的原則。早在1787年前，自由一直被理解為免受政府規管的自由，而非享受政府福利的權利」。他續批評「多數法官以『自由』之名援引我們的憲法（但制憲者不會承認這種『自由』的），結果卻是損害制憲者設法保護的自由。」[3]回應多數意見認為同性婚姻是受憲法平等保護的自由，湯馬斯循「自由」一詞的法律意涵和歷史，論證五法官扭曲了憲法的意思。

湯馬斯指出憲法內「自由」一詞是指物理上行動的自由，沒有受監禁或限制。湯馬斯指，從歷史上「自由」一詞的法律意義一直是指沒有在物理上被限制的自由（例如監禁）：「很難看到受條款保障的『自由』可以解釋為包括任何比脫離身體束縛的自由更廣泛的東西……即使假定在這些條款中的『自由』包含比脫離身體束縛的自由更多的東西，也不包括多數法官聲稱的那種權利。在美國的法律傳統中，自由長久被指為個體不受政府規管的自由，而非享有特定政府福利的權利。」

湯馬斯再引述一評論家所言：「自由在十八世紀被認為更多關於『消極自由』；那就是，不被限制的自由（freedom from），而非有自由做甚麼（freedom to）……」或十八世紀學者認為：「自由的一般概念僅是消極的，只是說沒有限制。」湯馬斯總結：「那些例子每一個均涉及存在於政府以外的自由。」

湯馬斯進一步指出，無論「自由」的定義是物理上的自由行動，還是免於政府行動限制的自由，申訴人明顯沒有被剝奪這種自由。申訴人不能聲稱「他們因為處於同性關係被監禁或人身被限制」，失去自由。相反，他們有自由同居、養育孩子、結婚（個別承認的州）或私人「擺酒」宴請親友、到全國旅行和在屬意的地方建立家庭，「不單沒有被監禁或受身體約束，申訴人更可不受干預地安排他們認為合適的生活。」湯馬斯一針見血指出，州沒有限制同性戀者發展個人潛能、追求幸福的自由；相反，申訴人要求的「自由」，其實是指政府認可他們的婚姻、給予他們財務上的福利，「但獲得政府承認和福利與任何制憲者認可的『自由』無關。」引述洛克所言，首個社會是男人和妻子組成，再從這裡發展出父母與孩子的社會，這是說婚姻存在於政府之先。因此，湯馬斯認為「當他們說缺乏政府認可，婚姻將會『毫無意義』時，申訴人誤解了婚姻制度。」

Obergefell案中，大法官湯馬斯詳細論證歷史上「自由」一詞的法律意義一直是免受限制的自由（消極自由），相反，同性婚姻要求的「自由」，其實是指政府認可他們的婚姻、給予他們財務上的福利（積極自由），不能混為一談。台灣憲法又如何呢？張文貞似乎沒有考究「自由」一詞在台灣憲法的意義，便認定憲法應同時保障同性戀者的婚姻自由或婚姻權；再者，當她將憲法保障的「一男一女」，直接換置為「二人」時，便引起「多元婚姻」的憂慮。

多元婚姻的危機

Obergefell案中，另一位異議法官，首席大法官羅伯茨（John Roberts）便回應多數意見經常提及的「二人結合」（two-person union）：「他們完全沒有理由支持，為何婚姻的核心定義中『二人』的元素可以保持，但『男女』的元素卻不能。從歷史和傳統的角度來看，從異性變成同性的跨越比從兩個人變成許多人的跨越更大，畢竟後者在世界許多文化中都有根基。如果多數法官願意跨出較大的一步，很難看出為什麼他們不願意跨出較小的一步。」[4]羅伯茨正確地指出：「多數法官的論證大多同樣支持『多元婚姻』是基本人權。」

假若否定兩個男人或者兩個女人結婚，是否定他們的平等人格尊嚴，那否定三個人結婚不是同樣否定他們的平等人格尊嚴嗎？民法第972條、第973條及第980條均沒有規定人數，既然「男女當事人」，張文貞認為字面文義可理解為「男男」、「女女」或「男女」，同樣地，字面文義也可理解為「男女男」或「女女男」等，甚至不限數目，只要司法院大法官解釋憲法上對婚姻自由或婚姻權所指的婚姻內涵時，將「二個」刪掉，變成「在具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合」，套用張文貞的說法：「則系爭規定所指由男女當事人所自行訂定的婚約，自然會包括二名男性與一名女性、二名女性與男性、及不限男性數量與不限女性數量所訂定的婚約。這是法律解釋必須遵循憲法規範的必然結果。」

當然，司法院大法官可以規定婚姻的內涵只屬「二人」，便暫時消除「多元婚姻」的疑慮，然而，就像羅伯茨質疑，為何婚姻的核心定義中「二人」的元素可以保持，但「男女」的元素卻不能呢？難道喜愛「三人婚姻」的人士便不具有平等人格尊嚴嗎？張文貞也欠一個解釋。事實上她如此說：「在今天，憲法以平等人格尊嚴作為人權保障的基礎（及前提），也因此，憲法上關於人民結婚之根本自由權利，不應預設任何前提。憲法上所保障婚姻自由與婚姻權的內涵，應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。」（頁6，強調為原文所有）但這段話卻有好些矛盾之處，一方面說沒有預設，但另一方面她的定義卻預設了婚姻必須是「二個人」、「有親密性」、「有排他性」和「永久結合」，預設的東西可不少呢！但每點都可被挑戰：為何三個或以上的人不可以擁有「親密性及排他性的永久結合」呢？若「排他」說的是性忠誠，事實上一些同性戀者認為這些規範是不必要的，他們兩人可以有親密性關係但不必遵守「排他性」的守則（如香港同運領袖小曹），為何就沒有權進入婚姻？亦有些人不喜愛「永久結合」，不單是一夜情愛好者，也許親密性及排他性的結合不必一開始就打算「永久」（如沙特與西蒙波娃的關係），為何不可以訂立有期限的婚姻契約，期滿前再考慮是否續約也不遲，不是嗎？結論是：若真的把「人民結婚之根本自由權利」絕對化，沒有預設，那張文貞自己的定義也應被視作違憲！得出的後果是：一，婚姻制度的消滅；或二，一個「甚麼都行」的婚姻「制度」，當然這種「制度」存在或不存在都沒有分別——除了浪費公共資源！

繁衍並非婚姻的本質？

張文貞認為，「婚姻的本質，不能與婚姻所能提供的社會性功能，相互混淆。二個平等人格主體在永久結合的過程中，固然可以決定生養子女，但難道決定不生養子女（或不能生養子女）的兩個人，就失去了締結婚姻的權利？……Ginsburg 大法官就質問，倘若婚姻的本質是為了生育子女而在異性間尋求結合，那麼一對七十歲的男女，是否應該被禁止結婚？」（頁5-6）她認為Ginsburg 大法官這個提問「直指核心」。

這些都是好問題，但不是沒有答案的。首先要指出，婚姻制度要整體考慮，它要保護的一種關係，也許有個別例外或灰色地帶，但不必傷害這種制度的可行性。雖然有些異性戀夫婦是不育的，但他們的性行為類型與其他異性戀者無異，因為他們身體的結構的基本設計與其他異性戀者也一樣，只是在某些關節出了差錯，以致原來設計的目標不能達成。不育的異性戀夫婦之間的性行為仍然是與同性戀者的性行為截然不同的，這就例如一個壞了的電視機仍然從它的設計看出它是一個電視機。婚姻法保障的是一體的結合，這種性關係原則上是與生育掛勾的，但這是從大體的結構和設計著眼，而不是指個別的性行為，因為就算是男與女的交合也不是每次都導致生育。按這理解，不育的異性夫婦的關係仍然可受法律保障，決定不生養子女的夫妻也是類似。然而同性性交卻是在原則上已不能生育，所以不應納入保障範圍。

此外，一夫一妻制所保障的是，假若一對夫妻生育了兒女，那他們的親生兒女能與其親生父母在一個有制度性肯定的婚姻與家庭中成長，得到最佳的照顧。縱使有一些父母決定不生兒育女，也不損以上目的。然而同性伴侶卻是在原則上不能產生他／她們二人的親生骨肉，所以不能達到以上目的。總結而言，「婚姻的本質是為了生育子女」這種說法雖然接近，但還是過分簡化。更準確的說法是：「婚姻制度保障的是一體的全人結合，這種性關係原則上是與生育掛勾的，以致假若一對夫妻生育了兒女，那他們的親生兒女能與其親生父母在一個有制度性肯定的婚姻與家庭中成長，得到最佳的照顧。這不需假定每一對異性夫婦都能生育或打算生育，只要符合這個類型的性關係即可。」

批評者似乎想透過一些不育的父母的例子，去論證婚姻和生育沒有內在關係。然而按這種思路，也可論證買車與駕駛沒有內在關係：你買了車後，社會沒有法例強逼你要駕駛那車，你若從不開動那車，政府也不會弔銷你的駕駛執照，或把你的車沒收。而且的確有些人買古董車，只為收藏，從不開動，這也是合法的。說到底，買車的動機相當多元化：快感、美感、經濟收益、社會地位等都有可能，但難道這就表示駕駛不是買車的主要目的嗎？Blankenhorn也指出：「婚姻的主要目的是確保若有孩子誕生，他會有兩位負責任的家長──一位母親和一位父親，他們彼此獻身，也獻身給孩子。要達成這目的，社會從來也不需要（也永遠不可能）去要求每對結了婚的配偶都生孩子！」

事實上若要把不育的夫婦從保障範圍中剔除，這種婚姻制度的可行性也甚低。不育與否有時難以絕對確定，也可能有被醫治的可能性，若在結婚前一律進行嚴格審查，不單勞民傷財，更是讓政府有機會高度介入市民的私隱，這在政治上也不可取。而且很多配偶對要不要生孩子，希望甚麼時候生孩子，可能在婚前還未決定，婚後也可能會改變，這裡有很多因素影響，所以不能以他們的婚前的生育意願作為婚姻的先決條件。其實很多法例的制訂都有實際限制，但我們仍然會實施整體來說有最好效果的法例，例如為何十八歲以上才可投票呢？十八歲以上的有智力障礙和不負責任的選民，十八歲以下的也有合格的選民。為何不是十七或十九呢？這些問題都沒有絕對的答案，但可這樣思考：有制度比完全混亂好，而太複雜的制度又不能運作，以十八歲為分界線已是最好的選擇，所以實施這制度是合理的。同理，不育的夫妻始終是少數，絕大多數的異性夫婦還是會生兒育女，對社會作出貢獻。要堅持只讓那些願意和實際上會生育的男女結婚，就等於堅持只讓那些有足夠理智和責任感的年青人投票（又要一律審查？），都是難以操作的。很明顯，讓所有異性男女都可以結婚，既可讓婚姻制度能達成公共利益，又是簡易可行的制度。

反對同性婚姻的理由不堪一擊？

張文貞說：「限制婚姻自由/婚姻權的立法目的必須至少具有重大公益，且其手段必須與此一重大公益有實質關連。單純以同性性傾向作為限制其享有婚姻自由/婚姻權的理由，不論其所欲達到的重大公益是人類繁衍（異性性傾向的婚姻亦不見得會生養子女）、倫理道德（同性性傾向的婚姻，並不會對他們自身或任何其他人造成傷害(harm)，相反地還會帶來包括人格實現、照護、養育及維持社會安定等各種公益的實現）或宗教信仰（同性性傾向婚姻的承認，並未影響任何其他人自由信仰宗教的權利；且已有承認同性婚姻的各種宗教信仰），都不能認為與這些公益目的有實質關連。」（頁9）

看來反對同性婚姻的理由不堪一擊，真的嗎？首先要指出張文貞假設婚姻自由的重要性遠遠凌駕制度的保障，對婚姻制度的目的也有不同的看法，所以對反對同性婚姻的理由以非常嚴苛的標準去評價。然而我們認為婚姻是公共的制度性嘉許，要納入婚姻制度，是支持者要證明那種關係得到普遍性公眾的嘉許，並為何這種嘉許有堅實理據，把證明的責任全然放在反對同性婚姻者身上，並不公允。再者，假若使用她那種標準，又如何能限制三人婚姻、多元婚姻或人與機械人的婚姻呢？恐怕也不能。

其實以上一段話牽涉很多複雜問題，但張文貞的反駁非常「精簡」，論證不多，也沒有提供甚麼支持的資料或數據（她的注釋提供的是法庭判案），對反對同婚的理據也顯得很陌生，所以整體而言這段話的處理相當草率。筆者只簡單指出一些問題：

• 人類繁衍：異性性傾向的婚姻亦不見得會生養子女。回應：以上已詳細反駁這點。
• 倫理道德：同性性傾向的婚姻，並不會對他們自身或任何其他人造成傷害（harm），相反地還會帶來包括人格實現、照護、養育及維持社會安定等各種公益的實現。回應：從醫學角度看，同性性行為（特別是男男肛交）的增加的確會對他們自身或其他人造成傷害。而且也不應限於狹義的傷害的角度，婚姻假設了市民對所保障的行為在倫理道德上有一定程度的共識，一男一女的性行為大概能滿足這要求，但同性性行為卻仍然有巨大爭議性（想想台灣社會因此議題產生的撕裂），所以不能滿足這要求。至於上面提及同性婚姻能產生的好處，還有待充分的證據去論證。
• 宗教信仰（同性性傾向婚姻的承認，並未影響任何其他人自由信仰宗教的權利；且已有承認同性婚姻的各種宗教信仰）。回應：這裡理解的宗教自由太狹窄——它不單包含「自由信仰宗教的權利」，也包括信仰的實踐（參國際人權公約等）。從外國經驗看，有大量例子顯示，通過同性婚姻的地方都會對持守傳統宗教信仰的人帶來逆向歧視，侵害他們的基本人權——言論自由、宗教自由、良心自由和家長教育權。[5]

當然，這只是初步回應張文貞的武斷斷言，其實很多資料都在網上可找到（如香港性文化學會的「同性婚姻資料庫」）。

註釋：

[1] 今次同性婚姻釋憲案的公開書狀資料可於以下司法院網頁下載：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/1060324/0.asp。
[2] 張文貞在後面有簡短回應有關民主的問題，但只是重申「民主的審議與論辯」要被「憲法規範的論述」限制。她沒有認真考慮當司法院大法官作出政治性或理據不足的判決時，對民主程序和人民的民主參與權利所做成的傷害。她只是拚命鼓勵「釋憲者應該勇敢保障少數人的人權」，但同性婚姻真的是人權嗎？這是她沒有充分論證的前提。
[3] 請參〈美國聯邦最高法院大法官湯馬斯：五法官扭曲了「自由」的憲法意義〉，「性文化資料庫」，2015年7月4日。取自：https://blog.scs.org.hk/2015/07/04/美國聯邦最高法院大法官湯馬斯：五法官扭曲了「/。
[4] 請參〈美國聯邦最高法院首席大法官約翰．羅伯茨對同性婚姻裁決的異議〉，「性文化資料庫」，2015年7月1日。取自：https://blog.scs.org.hk/2015/07/01/美國聯邦最高法院首席大法官約翰·羅伯茨對同性/。
[5] 關於逆向歧視，請參香港性文化學會資料，包括〈逆歧FAQ〉及「逆向歧視」案例。