「婚姻平權」的迷思──
岑子杰案終審法院判決的啟示
關啟文（香港浸會大學宗教及哲學系教授；浸會大學公共事務倫理學碩士課程主任）
影響深遠的判決
岑子杰與其同性伴侶於2013年11月在紐約進行了同性婚姻登記，這段婚姻在香港未獲法律承認，他們透過司法覆核提出三個訴求。這三個訴求在兩個下級法院都敗訴，終審法院的判決於2023年9月5日宣佈[《岑子杰訴律政司司長》(Sham Tsz Kit vs Secretary for Justice)（FACV 14/2022）]：訴求一和三都敗訴──香港沒有憲制責任去訂立同性婚姻，也沒有憲制責任去承認海外的同性婚姻，五個終審庭法官都同意。訴求二卻以三比二輕微多數勝訴──香港有憲制責任以替代的法律框架（如民事結合）去承認同性關係，這是非常重要的判決，對香港未來的衝擊是不可估量的，我在其他地方已對此作出反思。然而訴求一和三的敗訴也意義深長，坊間對此卻認知不多。(以上判辭用STK代表。）
同性婚姻=婚姻平權？
無論在《基本法》(簡稱BL)或《香港人權法案》(簡稱BOR)裡，都沒有提到同性婚姻，為甚麼岑子杰認為同性婚姻是他們應該有的憲法權利呢？因為他認為這權利可由其他條文推導出來：BL37提到香港市民都有「婚姻自由」(freedom of marriage)，BL25說：「香港居民在法律面前一律平等。」那不就表示同性戀者應和異性戀者擁有同樣的婚姻自由嗎？所以，若有異性婚姻，那就必須有同性婚姻，這是同運經常提出的「婚姻平權」──相當流行和聽起來頭頭是道。
香港沒有憲制責任訂立同性婚姻
然而張舉能法官指出這種解釋是錯誤的，雖然BL沒有明說是指異性婚姻，但「這一直被一致理解和詮釋為對異性婚姻權利的憲法保障。」(STK4)基於「憲法工具應該被詮釋為融貫的整體」的原則(STK9) ，BL37的解釋應與BOR19(2) 吻合，而後者提到「男女已達結婚年齡者，其結婚…權利應予確認。」若這包括同性婚姻，實在毋需提到「男人和女人」，只說「所有人」都有結婚權就可以了。所以BOR中的婚姻權利一直被理解為「只指異性婚姻」，再者，《香港人權法案》基本上是建基於《公民權利和政治權利國際公約》（ICCPR）的，BOR19(2)對應的是ICCPR23(2)，都提到「男人和女人」。新西蘭的女同性戀者曾經挑戰ICCPR23(2)，但聯合國人權委員會判她們敗訴（Joslin v New Zealand (2003) 10 IHRR 40）。
李義法官和霍兆剛法官都同意張官，若考慮本地立法的歷史背景，也得出同樣結論。無論是1990年4月頒布《基本法》，或是1997年7月它生效時，還沒有國家承認同性婚姻（第一個是2001年的荷蘭），所以說《基本法》起草者有意保障同性婚姻，完全沒有現實依據。(STK94) 五個法官都同意這結論：香港沒有同性婚姻的憲法權利，這也不違平權。
「婚姻平權」的其他問題
再者，「婚姻平權」的前提是「一段穩定且委身的同性關係與一段穩定且委身的異性關係沒有任何不同之處」，但這在哲學和倫理學上都有極大爭議性。一個提倡近親婚姻的人也會說：「一段穩定且委身的近親關係（如父女、父子、母子和母女）與一段穩定且委身的非近親異性關係沒有任何不同之處」，所以香港市民也有近親婚姻的憲法權利。我們必須接受這結論，不然就是「歧視」嗎？不是的，因為「近親性愛關係」與「非近親異性關係」有巨大不同──前者被認為是有乖倫常，後者沒有這問題。
還有很多香港市民認為同性關係（縱使是穩定且委身的），仍然是不道德、不自然、不值得鼓勵，或不應被公共制度去肯定的。此外，異性關係原則上可產生配偶二人的親生後代（不育的例子不能否定這點），而同性關係原則上是不能的，不少學者認為這個客觀分別可說明公共的異性婚姻制度是合理的，而公共的同性婚姻制度卻沒有這種合理基礎。當然，這論證需要更詳細討論，但「婚姻平權」的說法全然忽略這些分別和不認同同性戀的市民的存在，其「論證」似乎是乞求論點。
「婚姻平權」是迷思
終審法院有關訴求一與三清晰且一致的否決，明確表示了現在流行的「婚姻平權」在法理上是毫無根據的；這說法在哲學和倫理上也是可疑的。支持和反對同性婚姻者都不能忽略此次判決，就著「婚姻平權」的辯論也應超越「你有，我也應該有」那種簡化思維。
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關啟文，浸會大學宗教及哲學系教授，浸會大學公共事務倫理學碩士課程主任(Director of M.A. in Ethics & Public Affairs)
Kai-man Kwan, Professor, Department of Religion and Philosophy, Hong Kong Baptist University
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