婚姻自由屬於所有香港人,那為何法庭還維護男女婚姻?

招雋寧(特約撰稿員)

女同志MK與女伴未能在港結婚,申請司法覆核挑戰政府的做法。MK所挑戰的是婚姻制度對性別組合的規限。高等法院在2019年10月裁定MK敗訴。

表面看來,《基本法》概括地列明香港居民的婚姻自由應受法律保障,卻沒有明言條文中的「婚姻」只是指男和女之間的結合,而不包含其他種類的結合。然而,周家明法官經詳細考慮後,認為《基本法》第37條裡「婚姻」一詞只是指向男女間的結合;兼駁斥了MK代表律師在庭上辯稱「香港居民」的婚姻自由「不只屬於異性戀居民」的論調。

立法處境:起草人理解的「婚姻」是指男和女

要明白法律條文中字眼的含意,必須理解草擬條文和訂定法例時的處境,這是詮釋任何文本的基本原則。

法官提到在採納《基本法》的那些年——頒布的1990年和生效的1997年——香港法律沒有承認過同性的婚姻關係。

即使本地沒有,外國也有吧?不。全球首個提供給同性結婚的國家是荷蘭,那時是2001年。法官直言「欲指《基本法》起草人有意圖在第37條『婚姻』一字上包含同性婚姻,並不真確。」(段14)

香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護

在撰寫《基本法》時,全球以至香港均未有同性婚制,所以法官斷定法例中「婚姻」一字的概念難以包涵相同性別組合。

無關乎同性伴侶的權利:自願生育

法律保障了我們的婚姻自由,然而保障的內容怎樣呢?法官給出一個答案:權利是「按條文的用語來定義的」。

那麼婚姻自由是由甚麼用語所定義?代表MK的李志喜大律師認為,同性伴侶的 “rights to raise a family”的權利正受到剝削。只是在《基本法》的中文原文裡, “rights to raise a family”所指的不只是結婚,卻是包含孕育生命的「自願生育的權利」,法官直言:這「……顯然不適用於同性伴侶」。

雖說現代男女結婚,不必然在每個家庭都會生兒育女,但要說《基本法》賦予的婚姻權原則上與生育無關,實在是難以置信。

MK的代表律師進一步辯稱說,對「婚姻」的理解應隨時代改變而「更新」,法官其後反駁其論點,這一點另文討論。

人權法中的婚姻自由 婚姻是指男和女

不只如此,法官又認為保障普通人基本權利的《香港人權法案》,必須與《基本法》中列明的權利一致,「被視為融貫的整體」。

《香港人權法案》第19條就列明了保障「男和女之間」的結婚權利。

(一)家庭為社會之自然基本團體單位,應受社會及國家之保護。
(二)男女已達結婚年齡者,其結婚及成立家庭之權利應予確認。

《香港人權法案》並非無中生有,它是基於《公民與政治權利國際公約》而來的,其中列出國際所公認的各種人權。法官指出,這公約的婚姻權一直以來都被「一致地解釋為承認和保護男和女之間的異性婚姻,而不是同性婚姻」。此外,《香港人權法案》第19條也與《歐洲人權公約》第12條非常相似,而歐洲人權法庭對《歐洲人權公約》第12條的解釋,也一致地說婚姻關係所指是男和女之結合。這解釋同樣訴諸了文本的上文下理,和訂立人權法的時空脈絡──在1950年代婚姻的意義只能是男和女之結合。

因此,透過與國際人權文憲的解釋的對比,可以看到本地法律提到的婚姻關係,其意義就是男和女之結合。

達到結婚年齡的男女,根據規定結婚和成立家庭權利的國內法的規定,享有結婚和成立家庭的權利。

過往司法覆核案均假設婚姻是在男和女之間

法官提到本港過去的《變性人W案》、《QT案》和《梁鎮罡案》幾宗同運司法覆核案。那些終審和上訴法院均曾認可,憲制中的婚姻屬於一男和一女(排除他人的自願終身)結合。

雖然那些案件並沒有就婚姻的定義提出辯論,但至少證明婚姻是男女性別組合的理解,在香港的法庭判決裡一直沿用至今。

駁斥「婚姻自由不只屬於異性戀居民」

法庭上,代表MK的資深大律師曾辯稱,《基本法》保障的是「香港居民」的婚姻自由,而不是「香港異性戀者」的婚姻自由。因為屬香港居民的同性戀者本身有結婚自由,所以同性戀者有自由「與同性」結婚。

筆者認為資深大律師的論調,不過是偷換概念。可幸法官的頭腦相當清晰,他集中處理「與同性」結婚的自由,而沒有被申訴方所誤導,跌入「同性戀者本身的結婚自由」的圈套。

事實上,有同性戀傾向的人按照現時法例,現已有締結(男女)婚姻的自由。婚制規管了性別組合,而非性傾向。

現實裡,後同性戀者就是有同性性傾向者又可結婚的真人明證。後同性戀者是一個不願過同志生活、卻仍有(或曾有)同性性吸引的人士。後同性戀者是「小眾中的小眾」,他們有些人已與異性結婚,卻不廣為人知。大部份人包括法庭本身,都經常漠視性傾向的流動性和多軌特質(即人可以同時有同性吸引、異性吸引,甚至更多其他特定對象的性吸引),令「同性傾向已可結婚」經常成為思考盲點。

在香港,所有人(包括同性戀者)都有「與異性」結婚的自由,亦都沒有「與同性」結婚的自由。法官在判詞裡並沒有進行此區分,而集中處理法律中婚姻的性別組合定義,只能是男和女之間。或謂同性戀者沒有與心愛的人(同性)結婚的自由,但這已不是如何理解現時香港婚姻制度的問題,而是更改婚姻定義和改變婚姻制度的問題。我們認為這是一個長遠影響所有人的制度性根本改變,所以並非每個個體都有隨意更改婚姻制度的權利。

短結

雖然《基本法》提及保障「香港居民」的婚姻自由,而不是註明「男人和女人」的婚姻自由。但法官指出,按著立法的處境、用語、本地相關案件中的婚姻定義,以及參考眾多國際人權法例的解釋,可從而斷定「婚姻」是指一男一女結合。我們認為這判決是合情合理的。

法官明言這並不代表政府必定不可以訂立同性婚姻,但若說「政府必須要讓同性伴侶結婚」,卻無法成立。反之,從法律角度看,男女間的婚姻權必須受到保障,卻是顯而易見的。

MK案初審判決系列】

高等法院 原訟法庭 《MK 訴 香港政府》判詞中文撮譯〉/招雋寧
基本人權必須寬闊地理解?〉/關啟文
〈婚姻自由屬於所有香港人,那為何法庭還維護男女婚姻?〉/招雋寧
法庭肯定了婚姻制度的基本元素:男女性別組合〉/招雋寧
論婚姻制度的公共性與孕育人類後代的關係〉/招雋寧
支持同性婚姻論點常見的問題:乞題謬誤〉/鄭安然
民事結合?法庭:政府沒有主動立法的責任〉/招雋寧

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