針對台灣同性婚姻釋憲案，香港性文化學會和思與策國家智庫研究院向台灣司法院共同提交意見書。意見書內容刊於「台灣同婚釋憲」系列，包括分別回應六份鑑定意見的文章，以及一篇綜合分析。

關啟文（香港浸會大學宗教及哲學系教授兼系主任）

鄧學仁教授是支持同性婚姻的法制化的，並認為應以專法的方式進行。以下介紹他的論據，並作出回應。

甚麼是婚姻本質和目的？

鄧學仁教授認為婚姻之本質目的是：「兩人基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)，並享有法律保障(婚姻之效力)之永久性結合」。他認為同性伴侶能符合這本質目的。問題是究竟鄧學仁教授是如何得出這婚姻定義呢？他主要是參考台灣的「民法對於婚姻的規定…形式要件與實質要件」等等，然後「將上述要素加以結合」，就「發現婚姻之本質目的」如上。然而有趣的是，在這個過程中他嘗試兼收並蓄，但唯獨去掉所有關於「男女」的要求，和故意忽略過往大法官釋字對「一夫一妻制度」的強調。看來他獲取以上對婚姻之本質目的的定義的過程，一開始就是依循他個人的見解（支持同性婚姻）而進行，這定義的客觀性實在存疑，也有循環論證之嫌。

鄧學仁教授是如何消解過往的大法官釋字呢？他說：「反對同性婚姻者認為大法官 362 號與 552 號解釋均強調一夫一妻之重要性，但此二號解釋均係針對重婚而作之解釋，非謂大法官明示婚姻制度僅限一男一女之結合。」「大法官在歷次解釋中，例如釋字第 242、362、552、554、647 等號解釋中，似已確立婚姻是一夫一妻之制度性保障，但此類解釋乃針對重婚、通姦或稅制而作成，均非直接對於同性婚姻所為，大法官並未明白提出否定同性婚姻之見解」，坦白說，這種回應非常牽強！打一個比喻：現在有一個盛大宴會，陳大文和幾位都沒有請柬，在門前被保安員擋住，保安員說：「有請柬的人就可以進去」，但陳大文依然企圖闖進去，保安員對此感到奇怪，但他這樣解釋：「你並沒有明白否定我陳大文可以進去啊！」這樣的回應不是挺荒唐嗎？

鄧學仁教授好像假設了以下原則：

(SA) 當一個裁決（如某種原則）是針對某特定議題而寫時，該裁決的結論只能應用到該議題的領域內，而不能應用到該議題外的領域。

(SA) 這原則對嗎？看來不是，例如有一個歧視南亞裔人的個案，法官的裁決譴責這種歧視，而援引的基礎是「種族歧視是不對的」原則。難道我們後來審視歧視菲律賓人的案例時，我們可以忽略法官上次裁決的原則，並說「種族歧視是不對的」原則沒有普遍性，因為當時的裁決只是針對南亞裔人嗎？當然不可。事實上，很多時我們針對一些特別情況所作的判斷，其適用性不僅限於該情況，而是有普遍性（最少有更廣泛的適用性）。一個判斷作出時的處境，不能等同這判斷的可應用範圍。

再看大法官解釋的一些例子：

• 「民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，乃所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序，就一般情形而言，與憲法尚無牴觸。」（第 362 號解釋）；
• 「由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。」（第 365 號解釋）；
• 「 一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，即本此意旨而制定。婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」（第 552 號解釋）

對，這些判決好些是針對「禁止重婚」而寫的，但所用的字眼明明白白和多次是：「一夫一妻婚姻制度」，「一男一女之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭」（這強調婚姻與養兒育女的關係），而「一夫一妻婚姻制度」的目的是「維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序」。一夫一妻制有兩個要素：(a) 二人婚姻；(b) 性別互補。上面提到「因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭」即是建基於性別互補這要素。而且大法官強調這是一種「制度」，而制度所指的不是個人的喜好，而是公共價值所認可的體系，而且這種制度與「維護配偶間之人格倫理關係」和「社會秩序」息息相關，所以我們不能任意把一種關係放進這制度內，一定要問若改變了這種公共制度，那種關係是否一些公眾能認可的「倫理關係」嗎？是否能對「社會秩序」有裨益呢？這也是說：制度的肯定不能等同個別的選擇和自由。

其實大法官也承認「婚姻自由為憲法上所保障之自由權」，所以產生一個問題：禁止重婚不是限制了「婚姻自由」嗎？（或許第三者的加入是原來的夫妻都同意的呢？）而對此大法官的直接回應是：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」重婚挑戰的是一夫一妻制的要素(a) ── 二人婚姻，若大法官不認為要素(b) ── 性別互補──有關鍵性，他們大可只提及「二人婚姻」（與鄧學仁教授一樣），這就足以否定重婚，根本不需要明白地寫「一夫一妻婚姻制度」！難道我們認為大法官不知道自己在說甚麼，或不理解他們的話有何等涵義嗎？最自然和合理的解釋就是，他們在肯定一夫一妻制，不多也不少。

上一次一夫一妻制的「二人婚姻」受到挑戰，大法官製定了這原則：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」這不單承認以制度而言的婚姻自由非絕對，更明言是一夫一妻制有優先性。今次一夫一妻制的「性別互補」受到挑戰，我看不出有任何理由不應用同樣的原則。鄧學仁教授對大法官這麼清晰的宣告的堅決抗拒，顯得有點牽強。退一步說，縱使懷疑以上說法，我們有理由相信這是一個自然詮釋，有甚強的書面證據，證明的責任在推翻這種詮釋的人，然而鄧學仁教授所提的理由並不充分。

正如另一位法律專家和鑑定人陳愛娥說：「民法立法者將『婚姻』界定為『異性婚姻』，因此相同性別之二人無從依民法前揭規定締結婚姻，並未牴觸婚姻制度的核心內涵，亦未違反憲法第 22 條保障婚姻自由與憲法第 7 條平等保障之意旨。稽諸司法院大法官歷來解釋，前揭論據與結論，亦有其依據」。她特別提到「司法院大法官相關解釋… 雖承認憲法第 22 條保障人民締結婚姻之自由，惟細繹其內涵，顯示相關解釋似更強調憲法對一夫一妻之婚姻制度保障。… 蓋迄今穩定的釋憲實務所理解之婚姻仍為一夫一妻之異性婚姻制度。」我認為陳愛娥的解釋相當合理。

「二人永久性結合」云云並非婚姻本質

讓我們進一步檢視鄧學仁教授對婚姻的定義：「兩人基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)，並享有法律保障(婚姻之效力)之永久性結合」。問題是：按照這婚姻定義，我們如何區別婚姻與共同生活的兄弟姊妹、朋友、祖孫呢？例如兩個朋友（同性或異性）不是同樣可以「基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)，並享有法律保障(婚姻之效力)之永久性結合」嗎？(他們與同性伴侶的不同，只是彼此沒有性關係，但鄧學仁教授提到的「情感之合意」並沒有要求性關係。)難道這也是「婚姻」嗎？此外，應將這些關係納入婚姻制度內嗎？雖然兄弟姊妹或祖孫已有親屬關係，為何不可以進一步進入不一定有性意涵的婚姻制度（按鄧學仁教授的定義）呢？（這樣就避開了亂倫的問題。）

然而，這些都不是一般婚姻關係所包含的，正正是因為婚姻不單指「情感之合意，永久性結合」云云，更重要的也指一男一女全人的結合──這包括原則上可參生親生子女的異性結合，而當有子女誕生（不用要求這必然發生），婚姻與家庭制度就能把父母與其親生子女更緊密地結連起來，而這種制度能為下一代提供最好的撫養環境，這促進社會公益，所以值得國家的支持和肯定。相反，若把「情感之合意，永久性結合」云云視作婚姻的本質，則會把一些非婚姻關係錯認作婚姻，而且長遠來說會導向多人婚姻也必須法制化的結果（鄧學仁教授把禁止重婚放進他的定義，已預計到這問題的出現，下面會對此作出回應）。

或許鄧學仁教授會反駁，我以上的說法也假定了一種有爭議性的婚姻觀，但我可指出我的看法更符合常識、一直存在的婚姻制度，和大法官的解釋。退一步說，或許我和他的婚姻觀都有爭議性，兩者都不能預設為真，那鄧學仁教授證明一夫一妻制違憲的論證也崩潰了。這論證說：「同性婚姻符合婚姻之本質目的，同性戀者理應有締結婚姻之權利」。

繁衍並非婚姻的本質？

鄧學仁教授承認「同性婚姻無法自然繁延子孫，… 姑且不論經由收養或人工受孕之方式，誠然同性婚姻無法以自然之方式負擔傳宗接代之任務」，然而他認為，「結婚並未以生殖或傳宗接代作為成立要件，並且承認同性婚姻不會使出生率降低，故不能以傳宗接代作為否認同性婚姻之論據。」他特別提到：「就如同不能生育之異性婚姻，民法亦未禁止其結婚一般，以此作為否認同性婚姻之論據，恐怕欠缺法律之依據。」

我不會討論人口老化、少子化等問題，我同意這些並非反對同性婚姻的最佳論據，但「不育的異性戀者」是一個好問題，但不是沒有答案的。首先要指出，婚姻制度要整體考慮，它要保護的一種關係，也許有個別例外或灰色地帶，但不必傷害這種制度的可行性。雖然有些異性戀夫婦是不育的，但他們的性行為類型與其他異性戀者無異，因為他們身體的結構的基本設計與其他異性戀者也一樣，只是在某些關節出了差錯，以致原來設計的目標不能達成。不育的異性戀夫婦之間的性行為仍然是與同性戀者的性行為截然不同的，這就例如一個壞了的電視機仍然從它的設計看出它是一個電視機。婚姻法保障的是一體的全人結合，這種性關係原則上是與生育掛勾的，但這是從大體的結構和設計著眼，而不是指個別的性行為，因為就算是男與女的交合也不是每次都導致生育。按這理解，不育的異性夫婦的關係仍然可受法律保障，決定不生養子女的夫妻也是類似。然而同性性交卻是在原則上已不能生育，所以不應納入保障範圍。

此外，一夫一妻制所保障的是，假若一對夫妻生育了兒女，那他們的親生兒女能與其親生父母在一個有制度性肯定的婚姻與家庭中成長，得到最佳的照顧。縱使有一些父母決定不生兒育女，也不損以上目的。然而同性伴侶卻是在原則上不能產生他／她們二人的親生骨肉，所以不能達到以上目的。（其實鄧學仁教授相當明白這點，參後面的討論。）總結而言，「婚姻的本質是為了傳宗接代」這種說法雖然接近，但還是過分簡化。更準確的說法是：「婚姻制度保障的是一體的全人結合，這種性關係原則上是與生育掛勾的，以致假若一對夫妻生育了兒女，那他們的親生兒女能與其親生父母在一個有制度性肯定的婚姻與家庭中成長，得到最佳的照顧。這不需假定每一對異性夫婦都能生育或打算生育，只要符合這個類型的性關係即可。」

批評者似乎想透過一些不育的父母的例子，去論證婚姻和生育沒有內在關係。然而按這種思路，也可論證買車與駕駛沒有內在關係：你買了車後，社會沒有法例強逼你要駕駛那車，你若從不開動那車，政府也不會弔銷你的駕駛執照，或把你的車沒收。而且的確有些人買古董車，只為收藏，從不開動，這也是合法的。說到底，買車的動機相當多元化：快感、美感、經濟收益、社會地位等都有可能，但難道這就表示駕駛不是買車的主要目的嗎？Blankenhorn也指出：「婚姻的主要目的是確保若有孩子誕生，他會有兩位負責任的家長──一位母親和一位父親，他們彼此獻身，也獻身給孩子。要達成這目的，社會從來也不需要（也永遠不可能）去要求每對結了婚的配偶都生孩子！」

事實上若要把不育的夫婦從保障範圍中剔除，這種婚姻制度的可行性也甚低。不育與否有時難以絕對確定，也可能有被醫治的可能性，若在結婚前一律進行嚴格審查，不單勞民傷財，更是讓政府有機會高度介入市民的私隱，這在政治上也不可取。而且很多配偶對要不要生孩子，希望甚麼時候生孩子，可能在婚前還未決定，婚後也可能會改變，這裡有很多因素影響，所以不能以他們的婚前的生育意願作為婚姻的先決條件。其實很多法例的制訂都有實際限制，但我們仍然會實施整體來說有最好效果的法例，例如為何十八歲以上才可投票呢？十八歲以上的智障人士和不負責任的選民，十八歲以下的也有合格的選民。為何不是十七或十九呢？這些問題都沒有絕對的答案，但可這樣思考：有制度比完全混亂好，而太複雜的制度又不能運作，以十八歲為分界線已是最好的選擇，所以實施這制度是合理的。同理，不育的夫妻始終是少數，絕大多數的異性夫婦還是會生兒育女，對社會作出貢獻。要堅持只讓那些願意和實際上會生育的男女結婚，就等於堅持只讓那些有足夠理智和責任感的年青人投票（又要一律審查？），都是難以操作的。很明顯，讓所有異性男女都可以結婚，既可讓婚姻制度能達成公共利益，又是簡易可行的制度。

同性婚姻法制化與婚姻自由的「人權」

鄧學仁認為「婚姻自由是人民基本人權殆無爭議，因此限制婚姻自由必須受到憲法 23 條之檢驗，」「婚姻自由乃憲法所保障之基本人權，單以行政機關之函示，能否成為限縮人民基本權利之依據實有疑義，… 違反婚姻家庭自由之法律規定，尚可認定其違憲，… 因此除非法有明文禁止，同性婚姻應受憲法婚姻自由之保障」。

在上述論證中鄧學仁教授曾訴諸大法官釋字 712 號，然而我們可效法他質疑大法官有關一夫一妻制的釋憲的做法，這樣回應：大法官釋字 712 號是涉及收養子女的問題，與同性婚姻無直接關係，故不能據此而認為同性婚姻應受憲法保障。可以嗎？我並非真箇質疑鄧學仁教授這一點，只是指出他「輸打贏要」的雙重標準。這也進一步確立我上面所言：一個判斷作出時的處境，不能等同這判斷的可應用範圍。其實以上論證的問題，主要在於其婚姻自由的概念模糊不清。

另一位鑑定人陳愛娥指出，現在處理同婚議題時有兩種進路：一種「主要以個人的婚姻自由(或權利)為考量之出發點」，而另一種「則強調婚姻制度本身的維護。… 然而，婚姻實屬人類社會形成之制度，並

非自始即屬國家法律規範的結果，且其並非僅對個人，亦對社會與國家具有一定的意義，因此探討同性婚姻的課題，實不應全然忽略婚姻之制度保障的面向。」我們傾向同意她的進路，其實婚姻制度是對某種關係的公共制度性嘉許，本來就不能等同個人的婚姻自由(或權利) 。而且婚姻自由(以MF代表)有幾種不同的意義：

(MF1)   公民有按照他們喜好與其對象維持尤如婚姻生活的自由，而不受干擾。
(MF2)   在一個婚姻制度內，公民有自由選擇：a) 結婚與否；b) 與誰結婚。
(MF3)   公民有決定公共的婚姻制度應包含甚麼關係的自由。

論者經常把這三種婚姻自由混為一談，然而政府要保障的主要是MF1和MF2，MF1特別是為制度以外的關係而設（如男男、女女、兩女一男、三男、三女、多男多女），即是說除了一些被法律禁止的關係（如亂倫），人們在其私生活中大可選擇男男、女女、兩女一男、三男、三女或多男多女的生活方式，並沒有法律禁止。此外，若設立了婚姻制度，那就應一視同仁，既不可強制人們進入婚姻制度，也不可以限制人們選擇的結婚對象──這種MF2現在已經存在。我相信MF1和MF2是憲法第22和23條所談及的「自由」，而這兩者在個人權利和制度保障之間找到平衡。

至於MF3則代表個人權利完全凌駕於制度保障，實在難以理解為憲法保障的自由，不然對重婚和亂倫婚的禁止就侵害了婚姻自由──因為喜歡三人結婚的人會堅持這是他們的「婚姻自由」。若堅持MF3是憲法權利，只會導致婚姻制度的混亂(有多少數喜好，就有多少種「制度」)，甚或崩潰！

同性婚姻不會導致多夫多妻?

鄧學仁教授訴諸婚姻自由去支持同性婚姻，卻從來沒有區分這幾種大相逕庭的婚姻自由，這就把MF1和MF2的合法性和合憲性，錯誤地轉移到MF3上，這其實是概念滑轉的謬誤。以法律建立人類社會的一些制度，本來就是社會必須的，婚姻之制度保障就是一個例子。不是所有事物都應從個人權利的角度去思考，這往往是支持同性婚姻者的思想誤區。

鄧學仁這樣回應：「反對論者亦主張同性婚姻紊亂正常的性關係、破壞基本倫常秩序，如果承認同性婚姻，接下來會有更多族群要求開放婚姻制度，例如一夫多妻或多夫多妻，將使既有之婚姻價值受到扭曲，然則同性婚姻如果遵守前述婚姻本質目的之定義，亦即『兩人基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)』，則上述疑慮自難存在，因為一夫多妻或一妻多夫仍然禁止」。

問題是：假若鄧學仁教授所認定受憲法保障的婚姻自由是指MF1和MF2，則同性戀者現在已擁有，所以不能訴諸他們的婚姻自由權被剝奪，而推翻現行的一夫一妻制。若這婚姻自由指的是MF3，則的確可以成功地挑戰一夫一妻制，但也同樣可以挑戰鄧學仁教授的婚姻定義，因樣按這定義建立的婚姻制度主要是「二人婚姻制」，這制度同樣排斥了不少組合：三人婚姻、一夫多妻、一妻多夫或多妻多夫等等。若這些被排斥的人擁有MF3，那他們自然會反對鄧學仁教授的婚姻定義和二人婚姻制，並要求婚姻制度容納他們那類組合。因此，二人婚姻制同樣被宣判為違憲，因為他們的婚姻自由（MF3）被侵害！

所以鄧學仁教授陷入一個兩難題，要麼他理解的婚姻自由只是MF1和MF2，那他挑戰一夫一妻制的論據不會成功；要麼他理解的婚姻自由也包括MF3，那他想避免的婚姻秩序的紊亂也難免發生。

同性婚姻不會侵害既有婚姻制度？

鄧學仁認為：「同性婚姻是主張與異性婚姻應同時獲得法律之保障，並非以同性婚姻取代異性婚姻，二者可隨個人之性取向擇一為之，應不至於承認同性婚姻後，將侵害既有之異性婚姻制度，以此作為禁止同性婚姻之依據，實在欠缺說服力。」或許他們的想法是這樣的：同性戀者可以結婚，同時異性戀者亦可以結合，兩者是可以並存的，所以容許同性結婚並沒有破壞一夫一妻制。

然而按這種邏輯，容許多妻傾向者與幾位(自願的)女子結婚，容讓納妾和蓄婢(在以前的香港是合法的)也沒有破壞一夫一妻制度嗎？當然不是，每種制度都要在某個地方劃一條界線（包含某些事物而不包含其他事物），都有排斥性，一夫一妻之所以是一種制度，就是因為一夫一妻的結合是唯一受法律承認的選擇。同性結合本身不是一夫與一妻的結合，這已打破了一夫一妻制度。打個比方，十二年強迫教育的制度，與九年強迫教育的制度，就是不能同時作為教育制度而推行的。婚姻制度是要劃界的，要麼維持現今對婚姻的定義，要麼就是從根本上改變婚姻的定義。而同性婚姻基本上是一種沒有性別區分的二人婚姻制(genderless marriage)，雖然仍然容許異性戀者結婚，但所有性別區分和與繁衍的本質性關連都要取消，而這些本質的改戀會有深遠影響。

然而要強調，婚姻制度只是一種鼓勵性制度，而不是一種強制性措施：它對某種結合方式給予社會認可和其他支持（如免稅額），但卻不會強逼人結婚，也不會懲罰不以這種方式結合的人（如一夫多妻的同居者、同性同居者等），所以它雖然要劃界，但界線以外的生活方式其實也有生存空間，只是缺少了整體社會認同而已。

主要問題是：支持同性婚姻的論據也同樣支持多妻多夫的結合，若同性戀者能結婚是他們的人權(因為他們沒有傷害別人云云)，那多妻(夫)傾向者也可說他們能結婚也是天賦人權(因為他們也沒有傷害別人云云)。(我們且要承認社會已侵犯了他們的人權多年，或許也應對當年被褫奪妾婢的人道歉和作出賠償吧。)也可能有五位雙性戀者(二男三女)堅持組成五人家庭是他們的人權。如此類推，結果就是多元婚姻制。我們上面已論證：鄧學仁教授所訴諸的婚姻自由（MF3）同樣會導致類似後果。

再者，我們不能把同性婚姻的法制化與同運在台灣的發展和影響分開，同性婚姻的勝利標誌著同運在台灣的巨大勝利，他們所提倡的價值觀和社會政策會在制度化肯定的巨浪下，將會全面衝擊台灣社會的每一方面（如傳媒、教育、宗教自由等）。其實同運不會停留於鄧學仁教授支持的二人婚姻，這並非甚麼秘密(可能為了戰略性原故暫時容忍一「夫」一「妻」制)。荷蘭的同運領袖施帕爾曼公開表示，成功爭取同性婚姻合法化後，下一個目標就是三人結婚。事實上荷蘭也已向這方向邁進，2005年9月23日，一名男士Victor de Bruijn與兩名雙性戀女士Bianica de Bruijn和Mirjam Geven簽署「同居合約」(cohabitation contract)，共同組織「三人家庭」。事實上在八十年代同性戀者當中也盛行同居合約，這最後導致同性婚姻。同理，今天的三人同居合約也很可能是導向三人婚姻的路上一個里程碑。[1] 一些荷蘭的自由主義者（如Jan Martens）也承認這是導向一夫多妻的捷徑，但他說：「縱使你有兩個、三個、四個或六十九個妻子或丈夫，我也一點不介意。」

嚴格來說，以上的三人結合不是一夫多妻，而是多元婚姻，因為兩個妻子不單和丈夫有性關係，她們之間也有性關係。雙性戀雖然一直包含在同運所肯定的性傾向之內，但在過往它的地位並不突出。同運愛擺出來的模範都是兩男或兩女的組合，可能怕太突出雙性戀時，會被人標籤為「濫交」。然而當同運在西方差不多取得全盤勝利之際，一個較突出的雙性戀運動也應運而生。2001年，Journal of Bisexuality被創立，成為這運動的喉舌。有些雙性戀者在同一段時間只會喜歡一個人，但亦有不少雙性戀者可同時喜歡兩個人，[2]其實由這種雙性戀者的存在推論到三人婚姻的合法性並不困難。[3]假若有四個雙性戀者B1、B2、B3和B4，B1同時愛上了B2和B3，而B2和B3亦愛上了B1，那按照同運的原則，有甚麼理由不讓他／她們三人同時結婚？沒有。多元婚姻運動近年在美國也開始蓬勃，假若雙性戀運動用相同的論證爭取多元婚姻，這也是社會難以抗拒的。LGBT後面或遲或早都要加一個P字(polyamory)。

同運不單爭取同性戀者的自由平等，更是在提倡一種激進的性哲學。不少同運活躍份子已公開承認，他們爭取婚姻權的背後，不單是要求過正常的家庭生活，而是希望透過同性婚姻徹底摧毀傳統婚姻的概念，並且主張「家庭」可以由一妻多夫、一夫多妻和群交組成。他們最終的目標是要破除人們對雜交（多個性伴侶）的限制。例如Michelangelo Signorile在《Out!》雜誌中寫道，同性戀者應「…努力爭取同性婚姻的權利和有關福利。一旦成功，便去重新界定整個婚姻制度…[我們要]揭穿婚姻的假面具，進而改變古代殘留下來的婚姻制度。…女同性戀者和男同性戀者所能採取最顛覆（且或許令整個社會受惠）的行動，就是根本地轉化『家庭』的概念。」[4]亦有人提倡乾脆廢除婚姻制度。

鄧學仁教授的判斷相當短視，也把今天同性婚姻的爭論抽離於全球同運的處境，而全球同運的議程也已在台灣積極推動。他顯得過份樂觀，一旦同性婚姻被通過，他希望保留的「適法性之要件」正是用以避免「紊亂婚姻秩序與倫常道德」，但隨著「婚姻權」和「性權」的激化，必然會逐一被挑戰，「禁止近親結婚」的要件也不會是例外，西方社會已有一些在討論亂倫合法化。

同性婚姻法制化是否符合子女最佳利益？

鄧學仁相當關注下一代幸福的問題，這點值得欣賞。他也提到一些調查結果：「中央警察大學 2013 年接受法務部委託，針對我國同性婚姻法制化進行調查研究，… 顯示我國民眾對於同性婚姻法制化的態度上，贊成者與反對者的比率相當，… 但我國目前又以保守（維持現狀）者佔較多數。…在「不贊成同性戀權益比照一般夫妻理由」的意向部分，民眾以「違反傳統異性才可以結婚的社會通念」為最多；其次為「從宗教與倫理的觀點同性婚姻是不道德的」；再者為「同性伴侶組成家庭不適於撫養孩子、有違子女最佳利益」，… 此外民眾也十分關注到是否符合下一代的最佳利益。」

事實上，「民眾接受同性婚姻之比例高，但接受同性家庭收養之比例卻低，此乃因縱使贊成同性婚姻，其效力亦僅止於當事人而已，但若涉及收養，就誠如反對同性婚姻者認為，承認同性婚姻者得收養子女，將剝奪該子女擁有異性父母之權利」。我要強調：不單是「剝奪該子女擁有異性父母之權利」，而是「剝奪該子女擁有親生父母之權利」！這原則性的區別已對孩子產生傷害和不公道。所以雖然鄧學仁教授贊成同性婚姻，但他最少認真對待「未成年子女權益能否受到保障之問題」。

鄧學仁教授提到：「贊成同性婚姻者卻認為，並無資料顯示同性婚姻者不適合擔任父母」，但事實上我們在其他回應鑑定書的文章中有論到同性撫養的研究，指出有一定資料顯示被同性家庭撫養的孩子，有不少的機會受到不必要的傷害──這不限於「同性婚姻者會世代複製」的問題。其實鄧學仁教授也明白「所謂子女之最佳利益，包含未成年子女身心受到照護之基本利益、將來能成長謀生之發展利益以及自我決定利益」等，現在的證據（有幾個獨立的大規模研究）正指向，同性撫養的孩子的教育水平會下降，那當然會影響他們「將來能成長謀生之發展利益」。至於「生長於同性婚姻者家庭之子女，更有接觸多元家庭之機會，使子女能有更健全之發展」的說法，則實在不知道有何根據，更與一些研究的數據相違（如Mark Regnerus的研究）。

如何去解決這問題呢？鄧學仁教授認為「民法已經規定法院為未成年子女被收養之認可時，應依養子女之最佳利益為之(民法第 1079 條之 1)，則同性婚姻收養子女是否符合子女最佳利益，應由法院決定，方屬正道。」即是說：「若承認同性婚姻法制化，則應由法院判斷收養是否符合子女最佳利益，而非直接規定同性婚姻者不得收養」。我的問題是，鄧學仁教授所提的方案與全球同運趨勢不符，沒有那幾個地方的同性婚姻（而不是同性伴侶）是與「收養權或人工生殖使用權」分開的。最早期在比利時的同性婚姻是這樣，但只是兩年之後就把婚姻權與「收養權或人工生殖使用權」結合起來。早幾年法國通過同性婚姻之前，百萬群眾上街抗議，正正因為他們感到現存的同性伴侶法已給予同性戀者幾乎相同的權利，只是沒有收養權，看來已是充分的平等。他們反對讓同性戀者擁有收養權，因為他們擔心這會影響孩子的福祉──最少他們看不到有何必要這樣做。然而執政黨一意孤行地推行同性婚姻，無他，這只是所謂「婚姻平權」難以抗拒的邏輯。

在台灣，同運不會接受鄧學仁教授的方案，事實上他們也建議廢除「應依養子女之最佳利益為之」的民法！並立法保證在收養時同性戀者不被歧視。鄧學仁教授堅持：「無法自然生殖，但透過收養或人工生殖亦可解決此問題，基於子女最佳利益之保護，能否允許同性婚者收養子女，本應由法院認定，若以不能收養子女為由，而否認同性婚姻法制化，無異本末倒置」，我倒不是這樣認為。

首先，上面已指出，他支持同性婚姻法制化的論證並不成功。此外，何為本？何為末？我認為孩子的福祉應是「本」，而絕對不是「末」，若同性婚姻法制化會使一些孩子受到不必要的傷害，我不認為要因著一些成年人的訴求而犧牲他們！再者，鄧學仁教授所提的方案真的能解決問題嗎？這方案的可實踐性就大有疑問，基本問題是一旦把同性婚姻的原則（婚姻平權等）植根於法制內，鄧學仁教授的方案會構成異性配偶與同性配偶之間的差別對待──亦即是歧視，也可能被判違憲。而且為何法官能有足夠的知識作出這類的判決呢？要知道同性撫養是否符合子女最佳利益，須考慮子女成長的實際情況，和很多複雜的研究。在政治正確的大風潮下，他們又有沒有勇氣去說「不」呢？

修改民法宜審慎為之

有一點我比較同意鄧學仁教授，就是「民法之修正，不僅止於親屬、繼承編，更將牽動民法其他各編，甚至其他有使用夫妻或父母之相關法律，可謂牽一髮而動全身，欲修正民法宜審慎為之。」以人工生殖的問題為例，相對於收養子女，「人工生殖卻是創造出新生命，… 由於我國目前不允代理孕母，將造成同屬同性婚姻，於女女同性婚姻之情形可利用收養或人工生殖，而男男同性婚姻之情形卻僅能利用收養之不平衡狀況，或可稱異性婚姻既然禁止人工生殖，同性婚姻亦得禁止，但異性婚姻均有母親可實施人工生殖，但男男同性婚姻若不能收養則註定無法擁有子女，此部分若無更周延之配套措施，則同性婚姻應否法制化，仍應更加審慎以對。」[5]

有趣的是，鄧學仁教授最後承認「同性婚姻與異性婚姻於本質上畢竟有所不同，因此制定專法，似乎較為可行。」基本分別是「同性婚與異性婚於親子關係難以等同處理」，這其實與我們上面提到的婚姻概念吻合。例如修改民法時要將男女改為雙方、夫妻改為配偶、父母改為雙親等，但處理在婚生推時明顯會面對問題。「例如將『妻之受胎，係在婚姻關係存續中者』修正為『配偶之受胎，係在婚姻關係存續中者』，此於男男同性婚姻顯然無法適用，其他用雙親取代父母亦將面臨類似問題」。

他正確地指出：「本次針對同性婚姻之各黨團立法版本，… 於親子關係甚少著墨，規範未臻明確，將來同性婚姻若法制化，以現行民法之規定於同性婚姻之親子關係上將產生如下之爭議：

1.女女婚於婚姻關係存續中因人工生殖所生子女是推定或視為婚生子女？

2.女女婚於婚姻關係存續中因外遇而生之子女是否受婚生推定？

3.男男婚無法適用婚生推定或人工生殖之規範是否歧視？

4.女女婚排除婚生推定之規範是否歧視？

5.女女婚一方提供子宮他方提供卵子所生之子女，提供卵子者得否認領？

6.女女於婚前以人工生殖方式所生子女，於婚後得否準正為婚生子女？」

就代理孕母而言，「目前一般之婚姻仍尚未實施代理孕母制度，應無讓同性婚姻家庭先行實施之理。… 又如前所述，男男之同性婚姻由於男性無法懷胎，故有關民法婚生推定之規定仍無法適用，足見同性婚姻與異性婚姻於本質上畢竟有所不同」，我認為以上的分析顯示同性婚姻與一夫一妻制有重大差別，所以不法制化同性婚姻沒有不平等的問題。

鄧學仁教授再次提醒我們：「於同性婚姻法制化之際，若對於親子身分關係無明確規定，人民即無法預測其身分關係之法律效果而產生不安，這是立法技術上之大忌，且於審判實務上亦因欠缺明文而無所適從，可以預見日後將造成裁判之歧異，對於身分關係之安定性、真實性與公益性將產生極大之影響。」他因此提倡專法，但或許既然還有許多問題未解決，為何我們要急逼地作出婚姻制度如此巨大的變革呢？這是否把孩子的福祉和社會長遠利益當作社會實驗甚或賭注呢？這又是否負責任的做法呢？

註釋：

[1] Stanley Kurtz, “Here Come the Brides: Plural Marriage is Waiting in the Wings,” Weekly Standard, Volume 11, Issue 15, December 26, 2005.
[2]「一時一刻當下與男或與女一起，與多少人一起，並不是雙性情慾本身的問題，而是在乎個人本身對關係的態度…有很多實踐一對一關係的人是有雙性情慾…這又並不是等於實踐非一對一關係的人就是次等的、不好的，而必要跟從異性變婚姻一對一的模式才是『正確的』。」（金佩瑋編，麥海珊等著，《雙性情慾》，香港：香港婦女基督徒協會，2000，頁11。）
[3] 另一個由同性婚姻到三人婚姻的途徑是這樣的：假設兩個女同性戀者接受了某人捐精而生下孩子，那捐精者很容易加進來成為三人「家庭」，三個人同時有家長的權利。參2000年 Minnesota的案例La Chapelle v. Mitten。
[4] Out!, December/January 1994.
[5] 他另一處又說「此點並未侵害社會秩序公共利益，不應成為同性婚姻法制化之障礙。」立場似乎有點搖擺。