【摘要】異議判辭（大法官阿利托主筆）
- 「這法院今天的所作所為，一言以蔽之：立法。」大法官阿利托（Samuel Alito）及湯馬斯（Clarence Thomas）的異議判辭劈頭第一句，便毫不客氣批評多數法官僭越了司法的權力，不折不扣的訂立了一條新法律。
- 阿利托完全不同意多數法官的結論：「即使以今天的理解，基於『性別』而作出的歧視，仍有別於基於『性傾向』或『性別認同』而作出的歧視……如果在1964年向每個居於美國的人作出調查，也難以找到一個人會認為『基於性別的歧視』，意思相等於『基於性傾向的歧視』——更別提性別認同，這個在當時還未廣為人知的概念。」
- 立法歷史和背後目的不支持多數意見。阿利托認為第七條保障「基於性別」而作出的歧視，毫無疑問是指：「基於遺傳學的和生物結構的特徵——那些男人和女人出生時已擁有的特徵。」這一點多數法官也是同意的。……1964年「訂立［第七條］的國會不會接受」這「新穎」解釋…… 1960年代，能找到的字典中，沒有一本將「性別」解釋為性傾向、性別認同或「跨性別狀態……如果是這樣，應該很清楚表示了，第七條並未涉及基於性傾向或性別認同的歧視。」
- 基於性傾向或性別認同的歧視（例如在明文規定一律不聘請LGBT人士的情況下），「相當有可能毋須考慮到，個別應徵者或僱員的性別。……如果僱主在不知道對方是男性還是女性的情況下，歧視了個別應徵者或僱員，就不可能說僱主是基於性別而故意作出歧視。」
- 阿利托直斥多數意見法官的裁決是「不負責任」，因為如果法院容讓立法程序發生，國會獲得權衡各方利益的機會。他形容現今多數派法官所做的決定，「很大程度上阻礙了——甚至可說是終止了——任何以協商立法解決問題的機會……威脅著言論自由、宗教自由、個人私隱及安全。」
- 本系列文章進一步分析戈薩奇的主要論據和阿利托的反駁，認為在這場辯論上勝出的應該是阿利托，多數法官的論據並不成立。雖然戈薩奇有嘗試回應阿利托的論點，但並不成功。
陳婉珊（香港性文化學會研究主任）
招雋寧（特約研究員）
「這法院今天的所作所為，一言以蔽之：立法。」大法官阿利托（Samuel Alito）及湯馬斯（Clarence Thomas）的異議判辭劈頭第一句，便毫不客氣批評多數法官僭越了司法的權力，不折不扣的訂立了一條新法律。[1]「這法庭頒下的文件，以司法意見的形式解釋法例，但這是騙人的。」阿利托接著說。（阿利托，頁1；下同，註明除外）說到多數法官篡奪了憲法賦予議會的職權時，阿利托續罵：「無法想起［比這法院］更無恥地濫用我們解釋法例的權力的例子。」（頁3）又是「騙子」，又是「無恥」，這般痛罵一向享有神聖光環的同袍，有多少理由呢？讓我們仔細看看。
一方面，多數法官同意同性戀及跨性別，與性別（sex）是不同的概念（distinct concepts），然而接著卻重申看似十分矛盾的結論：「但基於同性戀或跨性別的歧視，必然意味著基於性別的歧視。」（多數意見，頁19）阿利托完全不同意多數法官的結論：「即使以今天的理解，基於『性別』（because of sex）而作出的歧視，仍有別於基於『性傾向』或『性別認同』而作出的歧視……如果在1964年向每個居於美國的人作出調查，也難以找到一個人會認為『基於性別的歧視』，意思相等於『基於性傾向的歧視』——更別提性別認同，這個在當時還未廣為人知的概念。」（頁3）
多數法官強調自己的解釋進路，屬於「文本主義」（textualism）。可是阿利托並不買帳，說多數法官掛「詮釋法例」的羊頭，賣「另立新法」的狗肉，愚弄大眾：「法院的意見就像一艘海盜船（pirate ship），它掛著文本主義的旗幟揚帆出海，但實際上卻代表著……法院應該『更新』過時法例，好讓它們更適切反映現時社會價值觀這種理論。」（頁3）當最高法院履行職能解釋法律時，這案中它要處理的問題是：「在1964年，國會有沒有［禁止基於性傾向或性別認同的歧視］——毫無爭論餘地，沒有。」（頁4）
立法歷史和背後目的不支持多數意見
阿利托首先交代他怎樣解釋1964年實施的《民權法案》第七條（Title VII）。他認為第七條保障「基於性別」而作出的歧視，毫無疑問是指：「基於遺傳學的和生物結構的特徵——那些男人和女人出生時已擁有的特徵。」（頁4）這一點多數法官也是同意的。（多數意見，頁5）而同樣裁定「第七條禁止基於性傾向的歧視」的第七巡迴上訴法院法官波斯納（Posner），也承認1964年「訂立［第七條］的國會不會接受」這「新穎」解釋！（頁4，註腳5）此外，在1960年代，能找到的字典中，沒有一本將「性別」解釋為性傾向、性別認同或「跨性別狀態」。（頁4-5、附錄A）「如果是這樣，應該很清楚表示了，第七條並未涉及基於性傾向或性別認同的歧視。」（頁5）在進一步交待這點的論據之前（意見書下半部），阿利托首先簡潔而清晰地反駁多數法官的論點。
阿利托對多數裁決的批評
阿利托的反駁非常精采，他指出多數法官花了很多篇幅，東拉西扯、含糊其詞地意圖模糊讀者的焦點，令他們迷失方向。（頁6）真正關鍵的問題是，「基於性傾向或性別認同的歧視」，是否必然意味著「基於性別的歧視」。多數法官的意見是肯定的：「第七條的措詞……不能以任何其他方式合理地解釋……文本是明確的。」（頁6）可是阿利托不同意：「這種說法的傲慢令人嘆為觀止……沒有任何證據表明，當第七條頒布時，任何國會議員會以這種方式解釋該法定文本。但這法院顯然認為這是因為議員們『不夠聰明，無法意識到』其用語的含義。」（頁6）還不止：「直到2017年，每個考慮這問題的上訴法院，都解釋第七條禁止性別歧視的意思，是基於生理性別的歧視。」（頁7）還有公平就業機會委員會（Equal Employment Opportunity Commission, EEOC），在第七條成為法律後的48年中，「日復一日，委員會執行第七條時，並沒有意識到『基於性別的歧視』」是指多數法官認為的明確意思那樣。（頁7）難道就只有最高法院6位大法官獨具慧眼？阿利托的反應明顯是嗤之以鼻：「法院的論點不僅傲慢，而且是錯誤的……正如法院承認的那樣，『性』、『性傾向』和『性別認同』是不同的概念。而且，『性傾向』和『性別認同』與兩種生理性別都並非連繫在一起。」（頁7）顯而易見，無論是同性戀者或跨性別人士，其原生性別既可以是男，也可以是女。
僱主有可能對應徵者的性別無知，不可能構成違法性別歧視
錯的東西，無論重覆多少次也不會變成正確的真理。儘管多數法官以不同角度或例子，重覆聲稱「基於性傾向或性別認同的歧視，必然意味著基於性別的歧視」，（頁8）但阿利托直截了當的總結：「法院重覆的聲稱，顯然是不正確的。」（頁8）接著他非常清晰地拆解了多數法官似是而非的主要論證。
阿利托指出，基於性傾向或性別認同的歧視（例如在明文規定一律不聘請LGBT人士的情況下），「相當有可能毋須考慮到，個別應徵者或僱員的性別。……如果僱主在不知道對方是男性還是女性的情況下，歧視了個別應徵者或僱員，就不可能說僱主是基於性別而故意作出歧視。」（頁9）歧視法的原則是「差別待遇的情況需要有意圖證明，即是說，僱員的性別是解僱的動機。」（頁10）若然僱主連某人是男是女也不知道，也就不可能故意作出基於性別的歧視。「簡言之，這個例子表明，基於性傾向或性別認同的歧視，並非內在地或必然地基於性別的歧視，因此，法院的主要論點不攻自破。」（頁10）
多數法官的回應：「黑人或天主教徒」思想實驗
多數法官意圖力挽狂瀾，提出「黑人或與天主教徒」的思想實驗：假設工作申請表上有一條問題，問應徵者是否黑人或天主教徒，若有應徵者勾選了那小方格，僱主一律不予考慮。（頁10）在上述情況下，僱主明顯地作出了種族或宗教歧視，但卻不一定知道該應徵者的種族或宗教——因為那人可以基於自己是黑人或天主教徒（或兩者）而勾選小方格；僱主從那小方格中，卻無從得知該申請者的種族或宗教信仰。換言之，這個思想實驗想指出，即使在不知道對方的種族或宗教信仰的情況下，也並非不可能作出種族或宗教歧視的。言下之意是反駁阿利托所言，不知對方性別，便不可能構成性別歧視的說法。
上述的思想實驗能解救多數法官嗎？阿利托幽了他們一默：「這假設案例如何能證明法院的觀點，實在是個謎。」（頁10）上述思想實驗中的「不知道」，其實已知道最關鍵的資料——凡勾選了那項問題的，不是黑人，便是天主教徒（或兩者皆是）；僱主只是不確實知道，那位申請者到底是黑人，還是天主教徒（或黑人天主教徒）而已。這跟「拒絕一個勾選小方格，表示自己是同性戀的應徵者是完全不同的，因為［僱主］無法從該答案中分辨出應徵者是男性還是女性。」（頁10）
「緊隨這個奇怪的假設，法院甚至提出了一個更奇怪的論點。」（頁10）多數法官指出，當應徵者要回答性傾向的問題時，必須首先考慮自己的性別，以及自己受到哪個性別吸引。然後，多數法官接著推論，僱主同樣地不可以在不考慮應徵者性別的情況下，作出性傾向歧視。因此，多數法官認為，可見基於性傾向的歧視，最少部分涉及基於性別的歧視。（頁11）其實後者只是重申多數法官的觀點，並沒有充足論證，若說這可由前者那點推論出來，則是不符合邏輯的。阿利托指出兩者根本沒有邏輯關連。（頁11）很簡單，應徵者在考慮自己性傾向時，的確先要考慮自己的性別；但以上已解釋，僱主可在不知道應徵者的性別時仍然針對其性傾向，多數法官未能反駁這點。
另一個思想實驗：「模範員工與蘇珊」的例子
多數法官又提出另一個思想實驗：試想像一個僱主有項政策，就是解僱任何被知悉是同性戀的僱員。有一次，僱主舉辦了一個公司宴會，並邀請員工攜眷出席。一個模範僱員到達會場後，向經理介紹自己的太太蘇珊。多數法官認為，上述的歧視政策會否被觸發，端視乎該模範僱員的性別——若她是女性，就會觸發歧視政策，引致解僱發生，反之則否。（頁11）
然而阿利托卻表示，這例子反而清楚顯示出，僱主作出的是性傾向歧視，與該僱員的性別一點關係也沒有：「在被邀請參加那個令命運逆轉的宴會前，僱主大概已知道這名僱員是女性。然而，僱主並沒有基於她的生理性別針對她，而是稱她為『模範僱員』。但在宴會上，僱主掌握了一些新信息——她的性傾向，正是這些新信息促使她被解僱。」（頁11）這是另一個例子，清晰顯示出，基於性傾向的歧視，不必然涉及基於性別的歧視。
性傾向和性別認同與性別的概念密切相關
多數法官另一個論點，是認為性傾向、性別認同及性別這些概念是密切相關、密不可分的，並主張基於性傾向或性別認同的歧視，無可避免會應用到「基於性別的規則」。（頁12）但「第七條禁止基於性別本身的歧視，而不是一切基於『性別』，或與之相關，或關於其定義的事物。許多事情都與性別有關……［例如］性暴力……僱主拒絕聘用一名有性騷擾前科的僱員，是否違法？有性侵犯或性暴力記錄前科呢？」（頁13，強調為原文本有）
另一個論點指出，個人的性傾向或性別認同，「與聘用決定無關」（頁14）但問題是，這點與原來的第七條無關。多數法官的裁決，正正是更新了（而非僅僅是解釋）第七條的內容，以反映持有這個觀點的民眾的價值觀。（頁14）
「如果沒有」（but-for）論證
這個論證又是用一個思想實驗勾勒出來的：設想一個僱主，聘請了兩個僱員。這兩人也是受男性吸引的。多數法官指，「在那僱主看來」，那兩名員工是「實質相同」（materially identical）的，除了一個是男性，另一個是女性外。多數法官認為，如果僱主只解僱男性員工，卻沒有解僱另一名女性員工，那麼，這個解僱決定必定是基於男僱員的生理性別促使的。阿利托似乎也有點認同：「畢竟，如果兩名僱員在每一方面都完全相同——除了性別之外，而僱主只解僱其中之一，還能有其他原因嗎？」（頁14）
阿利托當然並非真箇認同，他緊接指出，這個例子中，除了性別之外，最少還有另一項特徵，是那兩名僱員不一樣的：「……在僱主看來，這兩位僱員並非除了在性別外，其他各方面都實質相同。相反，他們在僱主認為相當關鍵之處有分別——他們的性傾向。」（頁15）這是允許僱主實施的一種觀點。（頁15）在那種情況下，因為那兩名僱員「有兩種不同之處——性別和性傾向……我們無法肯定地推斷出，……僱主［的歧視］是基於性別的動機，甚至說這只是部分動機也不能。」（頁15，強調為原文本有）因此，這例子也不能支持多數法官的主要論證。
這個反駁並未完結。多數法官在字眼上耍了個小把戲。在上述例子中，多數法官並非直接論證「性別」是那兩名僱員之間唯一的差異。多數法官的說法其實是「那兩名受男性吸引的僱員，一個是男性，一個是女性；如果僱主只解僱其中一個，那麼『性別』必然是其中一個『如果沒有』（but-for）的因素」。只有這種提法，才可能得出多數法官的結論。阿利托指出：「因此，這似乎是一場命名戰。如果僱主反對該男性僱員，被冠以『受男性吸引』之名，那麼除了性別以外，他在所有方面似乎都和女性［僱員］一樣，並且僱主的差別待遇必須基於這個區別。另一方面，如果僱主反對的，是性傾向或同性戀，則兩名僱員在兩個方面都存在差異，便不能推斷出差別待遇甚至部分是基於性別。」（頁15-16）
但多數法官的提法，還是給阿利托找出破綻，無所遁形。「法院堅持認為它的標籤是正確的，並且大概就是為甚麼它提出這樣一個觀點，即僱主不能透過賦予性別歧視其他名稱來逃避第七條規定的責任。的確是這樣，但事實恰恰相反。不是性別歧視的東西不能透過貼個標籤而轉變為性別歧視。因此，法院不能僅僅透過將僱主的反對標籤為『受男性吸引』來證明其觀點。相反，法院需要證明其標籤是正確的。……可以很容易地顯示出，僱主真正反對的，不是『受男性吸引』，而是同性戀傾向。」（頁16）只要將多數法官排除了的其他可能，重新加入，就會見到僱主真正反對的，並非「受男性吸引」，而是性傾向：（頁17）
- 受男性吸引的男人
- 受男性吸引的女人
- 受女性吸引的女人
- 受女性吸引的男人
在上述4個情況中，「被解僱的員工有一個共通點。不是生理性別、受男性吸引或受女性吸引，而是受同性吸引，即是性傾向。據此，我們可以推論，這才是僱主的真正動機。」阿利托總結道：「法院的文本論證是失敗的……若說法院的解釋是唯一可能的解讀，是站不住腳的。」（頁17）
反駁其餘論證
接下來判辭的第IB部分（頁17-22）回應了另外三個下級法院或法庭之友的意見，都是支持申訴方的。這些論證並不特別有力，事實上，多數法官也沒有納入在判辭內。阿利托表示是為了完整的緣故，才簡單提及。
性別刻板印象（sex stereotypes）
基於性傾向的歧視「違反了第七條，因為它構成了基於性別刻板印象的歧視。」（頁18）但是，「這是一個錯誤的前提，即第七條禁止基於性別刻板印象的歧視。它沒有。它禁止基於性別的歧視，並且兩個概念不相同。」（頁18）
跨種族婚姻歧視類比
「將對男同性戀者和女同性戀者的歧視，類比為歧視與不同種族結婚的人，或有親密關係的人」。（頁20）但是「這種論點完全忽略了，基於種族關係的歧視構成種族歧視的歷史根源」。（頁20）「禁止『種族混合』的理由是……基於偏執狂與特定種族的衝突」。（頁21）基於性傾向的歧視則不是這樣。
字典並非毫無例外地將性別定義為男女兩性
「任何檢視過那些定義的人都可以看到，每個主要定義是指，根據生物學將生物分為男性和女性兩類」。（頁21、附錄A）另外有一些定義涉及性行為或性衝動的解釋，但阿利托法官反問，難道第七條會禁止基於性行為或性衝動的歧視？（頁22）當然不是。
小結
像以上那樣大罵法官可說是大不韙的，幸好今次是出自大法官自己的嘴巴，而且堪稱有理有節，總算是給被這判決嚇呆的民眾的一些安慰——但也只是聊勝於無的安慰劑而已，因為無論民眾如何反對，且縱使他們的反對是基於堅實的理據，他們也不能絲毫動搖最高法院的判決！儘管多數法官強調這判決只適用於第七條——禁止就業歧視，但引伸的影響實不容忽視，下面會進一步討論。
《民權法》第七條的正確詮釋
阿利托直接在第二部份，演繹了他對文本主義進路的應有推論，並反駁法庭的主流意見。由於這部分與卡瓦諾的觀點類似，我們把它們同樣放在另一篇文章中：招雋寧、余嘉玲、蔡凱琳，〈忠於文本主義地理解「性別歧視」的字義──Bostock案異議大法官的詮釋觀點〉。
多數意見法官引述的案例全不相干 不值一提
阿利托批評多數意見法官明顯是「徹底忽視了當時的社會脈絡」，(頁35)亦因此「他們的論證是建基於錯誤的前提」。(頁36)他認為1964年公眾的想法是尤關重要，展示了一種規範，框出條文文本可被採納的理解。
儘管多數意見法官採用了一些案例，卻是「不值一提」。就如採用Oncale一案的論證：性別歧視過往都包含了並非立法者所主要關心的「性騷擾」犯罪。阿利托反駁根本1964年時就無人爭論法例是否只適用於「主要關注（性別歧視）」或是「非主要關注（性騷擾）」，更何況禁止基於性傾向或性別認同的差別對待在當時連「非主要關注」也談不上，因為在國會和公眾心目中，「那些差別對待沒曾是邪惡」，所以根本「完全不曾跌入條文文本的一般意思之內」。（頁37）
Phillips一案亦一樣，多數派法官論證了有孩子的母親被歧視，亦視作性別歧視之內，以說明可擴闊條文中「性別」的演繹和應用至「母親」。阿利托就直指這應用顯而易見是建基於生理性別的，「很難可以成為支持法庭（現今裁決）的理據。」（頁38）
多數派法官所引用的三個案件被批評為「無證明甚麼」，都犯上比喻不當，幾乎都是「不相關」的。阿利托批評他們把一切都變成「標籤遊戲」，並反問難道法律的應用會隨著將「打劫」標籤為「增加資產」，條文的意義就隨之改變嗎？（頁38）
多數裁決影響深遠
裁決不負責任 威脅人權自由
統整超過50年法院對條文的理解，都是按生理性別的。法庭（多數派法官）認為他們的裁決在展現「司法謙抑」，這實在是「令人目定口呆（jaw-dropping）的說法」。(頁44)這是說不單國會在1964年時施行條文時不能真正理解這條文，而且所有巡迴法院法官在2017年前所有案件都看不出「基於性別」的歧視的真正意義，這是否真的謙抑？若果今天的裁決已算謙抑，那就很難想像當法庭更大膽時會如何！」(頁44)
阿利托直斥多數意見法官的裁決是「不負責任」，（頁44）因為如果法院容讓立法程序發生，國會獲得權衡各方利益的機會。他形容現今多數派法官所做的決定，「很大程度上阻礙了——甚至可說是終止了——任何以協商立法解決問題的機會……威脅著言論自由、宗教自由、個人私隱及安全。」(頁44-45)
裁決帶來至少七類影響 法院自掘困境
阿利托花了9頁篇幅（全個異議一共撰寫54頁判辭），亦即六份之一內文去「簡略……而不全面地」演繹多數派法官作出裁決後所帶來至少七個影響，(頁45)簡略而言包括：
- 民間尤其是學校裡，按生理性別區分的洗手間及更衣室爭議；
- 運動賽事中區分了男女項目的專業和公平性；
- 共同居住及宿舍中性別區隔的做法；
- 基督教組織的僱傭問題，尤其是自視為傳教士的教職的宗教實踐權利；
- 醫療界中保險的問題，以及反對進行變性手術的醫護人員的良心自由；
- 因性別錯稱下被視作非犯冒犯和性別騷擾等問題；
- 各級法院和司法審訊機構正按現行憲法所進行的審訊亦將受影響。
雖然多數派法官不願處理後果，但卻不能逃避。阿利托估計，「我們將不能逃離這些影響。整個聯邦司法界將會因這裁決，而在未來多年陷入困境」。（頁54）他重申，法院的權力只限於說明法律所是，「訂立新法例的地方……在國會。當解釋條文時，我們（法院）的職責只是盡能力忠於法律所及之應用。」（頁54）
總結
阿利托大法官的異議非常有力，他多方反駁多數法官的論點和論據，且指出按照正確的詮釋方法和程序，第七條的一般意義（ordinary meaning），明顯與多數裁決的理解背道而馳。有關這點，他陳列的證據非常豐富和全面（他的附錄也超過50頁），在這點上卡瓦諾的意見也與他完全一致。總結而言，阿利托大法官有理有節地論證，多數法官的裁決是站不住腳的。然而，不幸的是，這個錯誤會引發很多嚴重後果（包括對不同組別的權益的侵害），多數法官若真的有司法謙卑的美德，就應該自我克制，讓立法程序去處理這種種複雜的問題，和平衡各方的合法權益。多數法官沒有這樣做，並非社會之福，從這角度看，他們不單作出錯誤的裁決，更表現出不負責任的態度。
注釋：
[1] Bostock v. Clayton County, Georgia 590 U.S. ___ (2020)，下載：https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/17-1618_hfci.pdf。
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下載《性別歧視＝性傾向／性別認同歧視？──從美國最高法院Bostock案反思香港的歧視法》特刊 PDF
