【摘要】異議判辭(大法官阿利托主筆)
- 「這法院今天的所作所為,一言以蔽之:立法。」大法官阿利托(Samuel Alito)及湯馬斯(Clarence Thomas)的異議判辭劈頭第一句,便毫不客氣批評多數法官僭越了司法的權力,不折不扣的訂立了一條新法律。
- 阿利托完全不同意多數法官的結論:「即使以今天的理解,基於『性別』而作出的歧視,仍有別於基於『性傾向』或『性別認同』而作出的歧視……如果在1964年向每個居於美國的人作出調查,也難以找到一個人會認為『基於性別的歧視』,意思相等於『基於性傾向的歧視』——更別提性別認同,這個在當時還未廣為人知的概念。」
- 立法歷史和背後目的不支持多數意見。阿利托認為第七條保障「基於性別」而作出的歧視,毫無疑問是指:「基於遺傳學的和生物結構的特徵——那些男人和女人出生時已擁有的特徵。」這一點多數法官也是同意的。……1964年「訂立[第七條]的國會不會接受」這「新穎」解釋…… 1960年代,能找到的字典中,沒有一本將「性別」解釋為性傾向、性別認同或「跨性別狀態……如果是這樣,應該很清楚表示了,第七條並未涉及基於性傾向或性別認同的歧視。」
- 基於性傾向或性別認同的歧視(例如在明文規定一律不聘請LGBT人士的情況下),「相當有可能毋須考慮到,個別應徵者或僱員的性別。……如果僱主在不知道對方是男性還是女性的情況下,歧視了個別應徵者或僱員,就不可能說僱主是基於性別而故意作出歧視。」
- 阿利托直斥多數意見法官的裁決是「不負責任」,因為如果法院容讓立法程序發生,國會獲得權衡各方利益的機會。他形容現今多數派法官所做的決定,「很大程度上阻礙了——甚至可說是終止了——任何以協商立法解決問題的機會……威脅著言論自由、宗教自由、個人私隱及安全。」
- 本系列文章進一步分析戈薩奇的主要論據和阿利托的反駁,認為在這場辯論上勝出的應該是阿利托,多數法官的論據並不成立。雖然戈薩奇有嘗試回應阿利托的論點,但並不成功。
陳婉珊(香港性文化學會研究主任)
招雋寧(特約研究員)
「這法院今天的所作所為,一言以蔽之:立法。」大法官阿利托(Samuel Alito)及湯馬斯(Clarence Thomas)的異議判辭劈頭第一句,便毫不客氣批評多數法官僭越了司法的權力,不折不扣的訂立了一條新法律。[1]「這法庭頒下的文件,以司法意見的形式解釋法例,但這是騙人的。」阿利托接著說。(阿利托,頁1;下同,註明除外)說到多數法官篡奪了憲法賦予議會的職權時,阿利托續罵:「無法想起[比這法院]更無恥地濫用我們解釋法例的權力的例子。」(頁3)又是「騙子」,又是「無恥」,這般痛罵一向享有神聖光環的同袍,有多少理由呢?讓我們仔細看看。
一方面,多數法官同意同性戀及跨性別,與性別(sex)是不同的概念(distinct concepts),然而接著卻重申看似十分矛盾的結論:「但基於同性戀或跨性別的歧視,必然意味著基於性別的歧視。」(多數意見,頁19)阿利托完全不同意多數法官的結論:「即使以今天的理解,基於『性別』(because of sex)而作出的歧視,仍有別於基於『性傾向』或『性別認同』而作出的歧視……如果在1964年向每個居於美國的人作出調查,也難以找到一個人會認為『基於性別的歧視』,意思相等於『基於性傾向的歧視』——更別提性別認同,這個在當時還未廣為人知的概念。」(頁3)
多數法官強調自己的解釋進路,屬於「文本主義」(textualism)。可是阿利托並不買帳,說多數法官掛「詮釋法例」的羊頭,賣「另立新法」的狗肉,愚弄大眾:「法院的意見就像一艘海盜船(pirate ship),它掛著文本主義的旗幟揚帆出海,但實際上卻代表著……法院應該『更新』過時法例,好讓它們更適切反映現時社會價值觀這種理論。」(頁3)當最高法院履行職能解釋法律時,這案中它要處理的問題是:「在1964年,國會有沒有[禁止基於性傾向或性別認同的歧視]——毫無爭論餘地,沒有。」(頁4)
立法歷史和背後目的不支持多數意見
阿利托首先交代他怎樣解釋1964年實施的《民權法案》第七條(Title VII)。他認為第七條保障「基於性別」而作出的歧視,毫無疑問是指:「基於遺傳學的和生物結構的特徵——那些男人和女人出生時已擁有的特徵。」(頁4)這一點多數法官也是同意的。(多數意見,頁5)而同樣裁定「第七條禁止基於性傾向的歧視」的第七巡迴上訴法院法官波斯納(Posner),也承認1964年「訂立[第七條]的國會不會接受」這「新穎」解釋!(頁4,註腳5)此外,在1960年代,能找到的字典中,沒有一本將「性別」解釋為性傾向、性別認同或「跨性別狀態」。(頁4-5、附錄A)「如果是這樣,應該很清楚表示了,第七條並未涉及基於性傾向或性別認同的歧視。」(頁5)在進一步交待這點的論據之前(意見書下半部),阿利托首先簡潔而清晰地反駁多數法官的論點。
阿利托對多數裁決的批評
阿利托的反駁非常精采,他指出多數法官花了很多篇幅,東拉西扯、含糊其詞地意圖模糊讀者的焦點,令他們迷失方向。(頁6)真正關鍵的問題是,「基於性傾向或性別認同的歧視」,是否必然意味著「基於性別的歧視」。多數法官的意見是肯定的:「第七條的措詞……不能以任何其他方式合理地解釋……文本是明確的。」(頁6)可是阿利托不同意:「這種說法的傲慢令人嘆為觀止……沒有任何證據表明,當第七條頒布時,任何國會議員會以這種方式解釋該法定文本。但這法院顯然認為這是因為議員們『不夠聰明,無法意識到』其用語的含義。」(頁6)還不止:「直到2017年,每個考慮這問題的上訴法院,都解釋第七條禁止性別歧視的意思,是基於生理性別的歧視。」(頁7)還有公平就業機會委員會(Equal Employment Opportunity Commission, EEOC),在第七條成為法律後的48年中,「日復一日,委員會執行第七條時,並沒有意識到『基於性別的歧視』」是指多數法官認為的明確意思那樣。(頁7)難道就只有最高法院6位大法官獨具慧眼?阿利托的反應明顯是嗤之以鼻:「法院的論點不僅傲慢,而且是錯誤的……正如法院承認的那樣,『性』、『性傾向』和『性別認同』是不同的概念。而且,『性傾向』和『性別認同』與兩種生理性別都並非連繫在一起。」(頁7)顯而易見,無論是同性戀者或跨性別人士,其原生性別既可以是男,也可以是女。
僱主有可能對應徵者的性別無知,不可能構成違法性別歧視
錯的東西,無論重覆多少次也不會變成正確的真理。儘管多數法官以不同角度或例子,重覆聲稱「基於性傾向或性別認同的歧視,必然意味著基於性別的歧視」,(頁8)但阿利托直截了當的總結:「法院重覆的聲稱,顯然是不正確的。」(頁8)接著他非常清晰地拆解了多數法官似是而非的主要論證。
阿利托指出,基於性傾向或性別認同的歧視(例如在明文規定一律不聘請LGBT人士的情況下),「相當有可能毋須考慮到,個別應徵者或僱員的性別。……如果僱主在不知道對方是男性還是女性的情況下,歧視了個別應徵者或僱員,就不可能說僱主是基於性別而故意作出歧視。」(頁9)歧視法的原則是「差別待遇的情況需要有意圖證明,即是說,僱員的性別是解僱的動機。」(頁10)若然僱主連某人是男是女也不知道,也就不可能故意作出基於性別的歧視。「簡言之,這個例子表明,基於性傾向或性別認同的歧視,並非內在地或必然地基於性別的歧視,因此,法院的主要論點不攻自破。」(頁10)
多數法官的回應:「黑人或天主教徒」思想實驗
多數法官意圖力挽狂瀾,提出「黑人或與天主教徒」的思想實驗:假設工作申請表上有一條問題,問應徵者是否黑人或天主教徒,若有應徵者勾選了那小方格,僱主一律不予考慮。(頁10)在上述情況下,僱主明顯地作出了種族或宗教歧視,但卻不一定知道該應徵者的種族或宗教——因為那人可以基於自己是黑人或天主教徒(或兩者)而勾選小方格;僱主從那小方格中,卻無從得知該申請者的種族或宗教信仰。換言之,這個思想實驗想指出,即使在不知道對方的種族或宗教信仰的情況下,也並非不可能作出種族或宗教歧視的。言下之意是反駁阿利托所言,不知對方性別,便不可能構成性別歧視的說法。
上述的思想實驗能解救多數法官嗎?阿利托幽了他們一默:「這假設案例如何能證明法院的觀點,實在是個謎。」(頁10)上述思想實驗中的「不知道」,其實已知道最關鍵的資料——凡勾選了那項問題的,不是黑人,便是天主教徒(或兩者皆是);僱主只是不確實知道,那位申請者到底是黑人,還是天主教徒(或黑人天主教徒)而已。這跟「拒絕一個勾選小方格,表示自己是同性戀的應徵者是完全不同的,因為[僱主]無法從該答案中分辨出應徵者是男性還是女性。」(頁10)
「緊隨這個奇怪的假設,法院甚至提出了一個更奇怪的論點。」(頁10)多數法官指出,當應徵者要回答性傾向的問題時,必須首先考慮自己的性別,以及自己受到哪個性別吸引。然後,多數法官接著推論,僱主同樣地不可以在不考慮應徵者性別的情況下,作出性傾向歧視。因此,多數法官認為,可見基於性傾向的歧視,最少部分涉及基於性別的歧視。(頁11)其實後者只是重申多數法官的觀點,並沒有充足論證,若說這可由前者那點推論出來,則是不符合邏輯的。阿利托指出兩者根本沒有邏輯關連。(頁11)很簡單,應徵者在考慮自己性傾向時,的確先要考慮自己的性別;但以上已解釋,僱主可在不知道應徵者的性別時仍然針對其性傾向,多數法官未能反駁這點。
另一個思想實驗:「模範員工與蘇珊」的例子
多數法官又提出另一個思想實驗:試想像一個僱主有項政策,就是解僱任何被知悉是同性戀的僱員。有一次,僱主舉辦了一個公司宴會,並邀請員工攜眷出席。一個模範僱員到達會場後,向經理介紹自己的太太蘇珊。多數法官認為,上述的歧視政策會否被觸發,端視乎該模範僱員的性別——若她是女性,就會觸發歧視政策,引致解僱發生,反之則否。(頁11)
然而阿利托卻表示,這例子反而清楚顯示出,僱主作出的是性傾向歧視,與該僱員的性別一點關係也沒有:「在被邀請參加那個令命運逆轉的宴會前,僱主大概已知道這名僱員是女性。然而,僱主並沒有基於她的生理性別針對她,而是稱她為『模範僱員』。但在宴會上,僱主掌握了一些新信息——她的性傾向,正是這些新信息促使她被解僱。」(頁11)這是另一個例子,清晰顯示出,基於性傾向的歧視,不必然涉及基於性別的歧視。
性傾向和性別認同與性別的概念密切相關
多數法官另一個論點,是認為性傾向、性別認同及性別這些概念是密切相關、密不可分的,並主張基於性傾向或性別認同的歧視,無可避免會應用到「基於性別的規則」。(頁12)但「第七條禁止基於性別本身的歧視,而不是一切基於『性別』,或與之相關,或關於其定義的事物。許多事情都與性別有關……[例如]性暴力……僱主拒絕聘用一名有性騷擾前科的僱員,是否違法?有性侵犯或性暴力記錄前科呢?」(頁13,強調為原文本有)
另一個論點指出,個人的性傾向或性別認同,「與聘用決定無關」(頁14)但問題是,這點與原來的第七條無關。多數法官的裁決,正正是更新了(而非僅僅是解釋)第七條的內容,以反映持有這個觀點的民眾的價值觀。(頁14)
「如果沒有」(but-for)論證
這個論證又是用一個思想實驗勾勒出來的:設想一個僱主,聘請了兩個僱員。這兩人也是受男性吸引的。多數法官指,「在那僱主看來」,那兩名員工是「實質相同」(materially identical)的,除了一個是男性,另一個是女性外。多數法官認為,如果僱主只解僱男性員工,卻沒有解僱另一名女性員工,那麼,這個解僱決定必定是基於男僱員的生理性別促使的。阿利托似乎也有點認同:「畢竟,如果兩名僱員在每一方面都完全相同——除了性別之外,而僱主只解僱其中之一,還能有其他原因嗎?」(頁14)
阿利托當然並非真箇認同,他緊接指出,這個例子中,除了性別之外,最少還有另一項特徵,是那兩名僱員不一樣的:「……在僱主看來,這兩位僱員並非除了在性別外,其他各方面都實質相同。相反,他們在僱主認為相當關鍵之處有分別——他們的性傾向。」(頁15)這是允許僱主實施的一種觀點。(頁15)在那種情況下,因為那兩名僱員「有兩種不同之處——性別和性傾向……我們無法肯定地推斷出,……僱主[的歧視]是基於性別的動機,甚至說這只是部分動機也不能。」(頁15,強調為原文本有)因此,這例子也不能支持多數法官的主要論證。
這個反駁並未完結。多數法官在字眼上耍了個小把戲。在上述例子中,多數法官並非直接論證「性別」是那兩名僱員之間唯一的差異。多數法官的說法其實是「那兩名受男性吸引的僱員,一個是男性,一個是女性;如果僱主只解僱其中一個,那麼『性別』必然是其中一個『如果沒有』(but-for)的因素」。只有這種提法,才可能得出多數法官的結論。阿利托指出:「因此,這似乎是一場命名戰。如果僱主反對該男性僱員,被冠以『受男性吸引』之名,那麼除了性別以外,他在所有方面似乎都和女性[僱員]一樣,並且僱主的差別待遇必須基於這個區別。另一方面,如果僱主反對的,是性傾向或同性戀,則兩名僱員在兩個方面都存在差異,便不能推斷出差別待遇甚至部分是基於性別。」(頁15-16)
但多數法官的提法,還是給阿利托找出破綻,無所遁形。「法院堅持認為它的標籤是正確的,並且大概就是為甚麼它提出這樣一個觀點,即僱主不能透過賦予性別歧視其他名稱來逃避第七條規定的責任。的確是這樣,但事實恰恰相反。不是性別歧視的東西不能透過貼個標籤而轉變為性別歧視。因此,法院不能僅僅透過將僱主的反對標籤為『受男性吸引』來證明其觀點。相反,法院需要證明其標籤是正確的。……可以很容易地顯示出,僱主真正反對的,不是『受男性吸引』,而是同性戀傾向。」(頁16)只要將多數法官排除了的其他可能,重新加入,就會見到僱主真正反對的,並非「受男性吸引」,而是性傾向:(頁17)
- 受男性吸引的男人
- 受男性吸引的女人
- 受女性吸引的女人
- 受女性吸引的男人
在上述4個情況中,「被解僱的員工有一個共通點。不是生理性別、受男性吸引或受女性吸引,而是受同性吸引,即是性傾向。據此,我們可以推論,這才是僱主的真正動機。」阿利托總結道:「法院的文本論證是失敗的……若說法院的解釋是唯一可能的解讀,是站不住腳的。」(頁17)
反駁其餘論證
接下來判辭的第IB部分(頁17-22)回應了另外三個下級法院或法庭之友的意見,都是支持申訴方的。這些論證並不特別有力,事實上,多數法官也沒有納入在判辭內。阿利托表示是為了完整的緣故,才簡單提及。
性別刻板印象(sex stereotypes)
基於性傾向的歧視「違反了第七條,因為它構成了基於性別刻板印象的歧視。」(頁18)但是,「這是一個錯誤的前提,即第七條禁止基於性別刻板印象的歧視。它沒有。它禁止基於性別的歧視,並且兩個概念不相同。」(頁18)
跨種族婚姻歧視類比
「將對男同性戀者和女同性戀者的歧視,類比為歧視與不同種族結婚的人,或有親密關係的人」。(頁20)但是「這種論點完全忽略了,基於種族關係的歧視構成種族歧視的歷史根源」。(頁20)「禁止『種族混合』的理由是……基於偏執狂與特定種族的衝突」。(頁21)基於性傾向的歧視則不是這樣。
字典並非毫無例外地將性別定義為男女兩性
「任何檢視過那些定義的人都可以看到,每個主要定義是指,根據生物學將生物分為男性和女性兩類」。(頁21、附錄A)另外有一些定義涉及性行為或性衝動的解釋,但阿利托法官反問,難道第七條會禁止基於性行為或性衝動的歧視?(頁22)當然不是。
小結
像以上那樣大罵法官可說是大不韙的,幸好今次是出自大法官自己的嘴巴,而且堪稱有理有節,總算是給被這判決嚇呆的民眾的一些安慰——但也只是聊勝於無的安慰劑而已,因為無論民眾如何反對,且縱使他們的反對是基於堅實的理據,他們也不能絲毫動搖最高法院的判決!儘管多數法官強調這判決只適用於第七條——禁止就業歧視,但引伸的影響實不容忽視,下面會進一步討論。
《民權法》第七條的正確詮釋
阿利托直接在第二部份,演繹了他對文本主義進路的應有推論,並反駁法庭的主流意見。由於這部分與卡瓦諾的觀點類似,我們把它們同樣放在另一篇文章中:招雋寧、余嘉玲、蔡凱琳,〈忠於文本主義地理解「性別歧視」的字義──Bostock案異議大法官的詮釋觀點〉。
多數意見法官引述的案例全不相干 不值一提
阿利托批評多數意見法官明顯是「徹底忽視了當時的社會脈絡」,(頁35)亦因此「他們的論證是建基於錯誤的前提」。(頁36)他認為1964年公眾的想法是尤關重要,展示了一種規範,框出條文文本可被採納的理解。
儘管多數意見法官採用了一些案例,卻是「不值一提」。就如採用Oncale一案的論證:性別歧視過往都包含了並非立法者所主要關心的「性騷擾」犯罪。阿利托反駁根本1964年時就無人爭論法例是否只適用於「主要關注(性別歧視)」或是「非主要關注(性騷擾)」,更何況禁止基於性傾向或性別認同的差別對待在當時連「非主要關注」也談不上,因為在國會和公眾心目中,「那些差別對待沒曾是邪惡」,所以根本「完全不曾跌入條文文本的一般意思之內」。(頁37)
Phillips一案亦一樣,多數派法官論證了有孩子的母親被歧視,亦視作性別歧視之內,以說明可擴闊條文中「性別」的演繹和應用至「母親」。阿利托就直指這應用顯而易見是建基於生理性別的,「很難可以成為支持法庭(現今裁決)的理據。」(頁38)
多數派法官所引用的三個案件被批評為「無證明甚麼」,都犯上比喻不當,幾乎都是「不相關」的。阿利托批評他們把一切都變成「標籤遊戲」,並反問難道法律的應用會隨著將「打劫」標籤為「增加資產」,條文的意義就隨之改變嗎?(頁38)
多數裁決影響深遠
裁決不負責任 威脅人權自由
統整超過50年法院對條文的理解,都是按生理性別的。法庭(多數派法官)認為他們的裁決在展現「司法謙抑」,這實在是「令人目定口呆(jaw-dropping)的說法」。(頁44)這是說不單國會在1964年時施行條文時不能真正理解這條文,而且所有巡迴法院法官在2017年前所有案件都看不出「基於性別」的歧視的真正意義,這是否真的謙抑?若果今天的裁決已算謙抑,那就很難想像當法庭更大膽時會如何!」(頁44)
阿利托直斥多數意見法官的裁決是「不負責任」,(頁44)因為如果法院容讓立法程序發生,國會獲得權衡各方利益的機會。他形容現今多數派法官所做的決定,「很大程度上阻礙了——甚至可說是終止了——任何以協商立法解決問題的機會……威脅著言論自由、宗教自由、個人私隱及安全。」(頁44-45)
裁決帶來至少七類影響 法院自掘困境
阿利托花了9頁篇幅(全個異議一共撰寫54頁判辭),亦即六份之一內文去「簡略……而不全面地」演繹多數派法官作出裁決後所帶來至少七個影響,(頁45)簡略而言包括:
- 民間尤其是學校裡,按生理性別區分的洗手間及更衣室爭議;
- 運動賽事中區分了男女項目的專業和公平性;
- 共同居住及宿舍中性別區隔的做法;
- 基督教組織的僱傭問題,尤其是自視為傳教士的教職的宗教實踐權利;
- 醫療界中保險的問題,以及反對進行變性手術的醫護人員的良心自由;
- 因性別錯稱下被視作非犯冒犯和性別騷擾等問題;
- 各級法院和司法審訊機構正按現行憲法所進行的審訊亦將受影響。
雖然多數派法官不願處理後果,但卻不能逃避。阿利托估計,「我們將不能逃離這些影響。整個聯邦司法界將會因這裁決,而在未來多年陷入困境」。(頁54)他重申,法院的權力只限於說明法律所是,「訂立新法例的地方……在國會。當解釋條文時,我們(法院)的職責只是盡能力忠於法律所及之應用。」(頁54)
總結
阿利托大法官的異議非常有力,他多方反駁多數法官的論點和論據,且指出按照正確的詮釋方法和程序,第七條的一般意義(ordinary meaning),明顯與多數裁決的理解背道而馳。有關這點,他陳列的證據非常豐富和全面(他的附錄也超過50頁),在這點上卡瓦諾的意見也與他完全一致。總結而言,阿利托大法官有理有節地論證,多數法官的裁決是站不住腳的。然而,不幸的是,這個錯誤會引發很多嚴重後果(包括對不同組別的權益的侵害),多數法官若真的有司法謙卑的美德,就應該自我克制,讓立法程序去處理這種種複雜的問題,和平衡各方的合法權益。多數法官沒有這樣做,並非社會之福,從這角度看,他們不單作出錯誤的裁決,更表現出不負責任的態度。
注釋:
[1] Bostock v. Clayton County, Georgia 590 U.S. ___ (2020),下載:https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/17-1618_hfci.pdf。
【美國最高法院Bostock案特刊系列】
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下載《性別歧視=性傾向/性別認同歧視?──從美國最高法院Bostock案反思香港的歧視法》特刊 PDF