【摘要】異議判辭（大法官卡瓦諾主筆）
- 大法官卡瓦諾（Brett Kavanaugh）批評多數法官破壞三權分立，訂立了一條新法例：「在美國憲法下的三權分立，修改第七條的責任屬於國會和總統，於立法程序裡進行，而不屬於法院。」「多數法官強加自己對善良、正直、公義的看法在他人身上。」
- 卡瓦諾並非不接納同性戀者。相反，他完全認同同性戀者「不應在社會上被排斥，不應在尊嚴上或價值上被視為低一等的人。」可是他也指出「但我們是法官，不是國會議員……在憲法的三權分立之下，我們身為法官的角色是要詮釋和遵從法律，不管我們喜歡結果與否。我們的角色並不是制訂和修改法律。正如第七條所寫，沒有禁止基於性傾向的職場歧視。」
- 按著一般意思（ordinary meaning）解釋條文，是文本主義進路裡解釋條文的重大原則，這個根據原意來詮釋法律的原則由來已久。法院一次又一次地拒絕以字面意思（literal meaning）來詮釋法律。正確地按一般意義解釋法律，是為了符合以法而治——由公民所能理解的法律作出治理，而不是以「法官」而治；讓民主社會向公民負責，而不是由非民主產生的法官越俎代庖，按自己解釋而變相立法。
- 根據一般意思來詮釋法律，必須忠於詞組（phrase）的整體意義，而不是單獨理解詞組裡每個字的意思……例如，「an American flag（一支／美國／旗）」，字面上可以包括任何一支在美國內製造的旗，但在日常用法中它只代表美國國旗。這例子說明了「當兩個單字拼合而產生一個意思，與分別地理解兩個字的機制並不相等」。
- 所有原意的慣常指標，即日常用法、國會的日常用法、行政機關的日常用法、美國法律及法院以往的判決，都證明了性傾向歧視跟性別歧視是不一樣的，性傾向歧視不是性別歧視的一種。卡瓦諾一針見血：日常裡原告被解僱是因為他們是同性戀，而不是因為他們是男人。性傾向歧視與性別歧視不同是最顯然的詮釋。
余嘉玲（香港性文化學會項目幹事）、
蔡凱琳（香港性文化學會實習生）
修改法律是誰的工作？
異議大法官卡瓦諾（Brett Kavanaugh）在判辭第一句就指出，「此案歸結為一個基本問題：由誰決定？」（卡瓦諾，頁1，下同）究竟是國會，抑或法院？決定甚麼？就是《民權法》第七條所禁止基於（because of）個人「種族、膚色、宗教、性別或國族起源」的職場歧視「應否擴闊至包括性傾向歧視？」（頁1-2）
卡瓦諾直接道出答案：「在美國憲法下的三權分立，修改第七條的責任屬於國會和總統，於立法程序裡進行，而不屬於法院。」（頁2）卡瓦諾回顧過去，指出關於性傾向歧視的問題，一直以來正在處理。2007年，眾議院以235對184票贊成禁止基於性傾向而造成的職場歧視。2013年，參議院也以64對32票支持相似的禁令。2019年，眾議院再次以236對173票支持立法禁止基於性傾向的職場歧視。「但儘管眾議院和參議院都曾投票立法禁止性傾向歧視，兩院都沒有與總統達成一致，一起將法案寫成法律。」（頁2）
卡瓦諾並不是不接納同性戀者。相反，他完全認同同性戀者「不應在社會上被排斥，不應在尊嚴上或價值上被視為低一等的人。」（頁2）可是他也指出「但我們是法官，不是國會議員……在憲法的三權分立之下，我們身為法官的角色是要詮釋和遵從法律，不管我們喜歡結果與否。我們的角色並不是制訂和修改法律。正如第七條所寫，沒有禁止基於性傾向的職場歧視。」（頁2）。
卡瓦諾在第一部分指出，「《民權法》第七條並沒有禁止其他形式的職場歧視，例如年齡歧視、殘疾歧視，或性傾向歧視。」（頁3）不過在過去，國會已經就新形式的職場歧視訂立新法律，例如1967年通過的禁止年齡歧視法案和1990年國會通過的殘疾歧視法案。卡瓦諾藉此指出，「為了禁止年齡歧視和殘疾歧視，法院並沒有單方面去重寫或更新法律。相反，是由國會和總統制定新法律。」（頁3-4）幾十年以來，國會已經考慮過多個法案禁止職場上的性傾向歧視，但最終都沒有成功。卡瓦諾表示，「面對立法沒有成功，法官都不應根據自己對政策的看法來重寫法律。」（頁4）言下之意就是說，縱使大法官個人認為有充足理據去制訂禁止性傾向歧視的法例，也應讓國會去完成這工作，而不是自己濫用司法權去重新定義第七條。
他認為，「原告的論據非常新穎和有創意：基於性傾向而作出的歧視和基於性別而作出的歧視，並不是不同形式的歧視。基於性傾向而作出的歧視都會被視為性別歧視，原因是如果一個男同性戀者因他同性戀的身份被解僱，那麼即是說他被解僱的原因是因為他喜歡男人。但是在相同的情況下，女人卻不會因為她喜歡男人而被解僱。根據這個理論，這個男人被解僱，至少在字面上來說，是因為他的性別。」（頁5）
卡瓦諾認為，這種論證方法是一種「字面意思進路」（literalist approach）。在這種詮釋方法之下，性傾向歧視現在也被視為性別歧視的一種。而因為《民權法》第七條禁止性別歧視，因此也同時禁止性傾向歧視。而且多數法官的意見認為「1964年訂立的這條法律已經是這樣，只是所有人都不知道。」（頁5）對於多數法官認同這種論證方法，卡瓦諾表示驚訝。
字面意思與一般意思
卡瓦諾區分字面意義（literal meaning）和一般意義（ordinary meaning），且認為理解文本的關鍵是其一般意義，而非字面意義。因此，法庭的裁決若要成功，必須證明以下兩項之一：（頁5）
- 法院對法律的解釋應遵從字面意義，而非一般意義；
- 「基於性別而造成的歧視」（discrimination because of sex）的一般意思已經包括性傾向歧視。
但卡瓦諾認為他們兩項都做不到。不單如此，卡瓦諾還列舉多方面的證據，得出這結論，「所有原意的慣常指標，即日常用法、國會的日常用法、行政機關的日常用法、美國法律及法院以往的判決，都證明了性傾向歧視跟性別歧視是不一樣的，性傾向歧視不是性別歧視的一種。」（頁21）這論點是從詮釋的角度出發，因為阿利托也有類似觀點，我們一併在另一文更詳細處理：招雋寧、余嘉玲、蔡凱琳，〈忠於文本主義地理解「性別歧視」的字義──Bostock案異議大法官的詮釋觀點〉。
結論
卡瓦諾重申三權分立的重要性，法院應交由國會對於性傾向歧視立一條新法例，而非法院自己在第七條中延伸解釋。卡瓦諾提出：「多數法官強加自己對善良、正直、公義的看法在他人身上。」（頁25）這會令人困惑及認為判決結果不認真，法院奪取國會職能，令公眾對三權分立中誰是決策者感到疑惑，法官的決定應該基於法律而非個人偏好。（頁26）其實立法院一直有進行性傾向歧視新法例的程序，今次法院的決定有如加速立法程序，失去需要長時間、有意義的立法行動，間接影響國會運作。因此，「很容易就能想到，接下來的幾年，眾議院和參議院會就一項法案進行歷史性投票，該法案就是禁止僱主基於性傾向而歧視員工」，[1]但「今日（對判決的）勝利是由司法霸權得來」。（頁27）因此司法機關在法律詮釋上適當的工作是「應用民意代表在國會的工作，而非修改它們」。（頁27）
注釋：
[1] 卡瓦諾個人似乎是支持這種立法上的發展的。
【美國最高法院Bostock案特刊系列】
- 性傾向或性別認同歧視必然涵蘊性別歧視？——簡介Bostock案多數意見的論點
- 美國最高法院變身「海盜船」 濫權訂立性傾向及性別認同就業歧視新法例——簡介Bostock案異議大法官Alito的論點
- 美國最高法院的司法霸權及脫離原意的詮釋——簡介Bostock案異議大法官Kavanaugh的論點
- 基於性傾向或性別認同的歧視必然意味基於性別的歧視嗎？——對美國最高法院判決（Bostock v. Clayton County案）的批判
- 忠於文本主義地理解「性別歧視」的字義——Bostock案異議大法官的詮釋觀點
- 前車可鑑——從Bostock案的深遠影響反思「性傾向／性別認同歧視法」
下載《性別歧視＝性傾向／性別認同歧視？──從美國最高法院Bostock案反思香港的歧視法》特刊 PDF
