招雋寧（特約研究員）、
余嘉玲（香港性文化學會項目幹事）、
蔡凱琳（香港性文化學會實習生）
引言
大法官阿利托（Samuel Alito）及湯馬斯（Clarence Thomas）的異議判辭劈頭第一句，便毫不客氣批評多數意見法官僭越，「這法院今天的所作所為，一言以蔽之：立法。」法庭解釋法例的方式是「騙人的」、（阿利托，頁1）「無恥」，（阿利托，頁3）如「掛著文本主義的海盜船」一樣暗渡陳倉。（阿利托，頁3及頁40）
大法官卡瓦諾（Brett Kavanaugh）撰寫了另一份異議判辭，形容主要判決未能符合文本主義進路的要求，沒有在上下文的脈絡去作出解讀，這種「機械化重組字面意義」的做法是錯誤的。（卡瓦諾，頁23）
本文分析異議大法官怎樣詮釋條文，反駁多數意見法官的裁決。
主要問題：延伸「性別歧視」字義的做法，符合文本主義嗎？
多數意見法官與阿利托等一樣同意在1964年實施的《民權法案》第七條（Title VII）中，「性別」一字毫無疑問是指：「基於遺傳學的和生物結構的特徵——那些男人和女人出生時已擁有的特徵。」（頁4），但他們認為性傾向歧視或性別認同歧視必然意味著性別歧視。爭論點在於，2020年的今天「性別歧視」一字，到底能否在條文上被解釋為延伸至「性傾向歧視」或「性別認同歧視」等概念。
多數意見法官則認為能夠延伸，主要依賴「若非性別的歧視，就不會產生性傾向或性別認同的歧視了」的「如果沒有」（but-for）論證；又提出性別歧視包括同性性騷擾，以及性別歧視包括母親身份等佐證案例，指出過往已發生的延伸應用。本文並不會詳細討論「如果沒有」論證的錯謬，亦不打算詳細反駁佐證比喻不當以及不相關謬誤。這些問題在本系列其他文章中處理。
由於多數意見法官強調自己依循文本主義（textualism）的進路解釋法例，本文將會分別探討阿利托和卡瓦諾所演繹的文本主義原則，並指出沒有確實的證據支持多數意見法官的詮釋。換言之，條文中「性別歧視」一字的解釋，並不能合理地延伸至「性傾向歧視」或「性別認同歧視」。
阿利托提出的社會及語言脈絡
多數意見法官認為他們採取的是文本主義，而非目的主義（purposivist）的進路解釋法律，所以不需要理會目的主義所關注的，亦即立法的歷史脈絡和國會立法的動機。
阿利托回應，「人只能在合適的社會及語言脈絡中，才能理解地別人想溝通的內容。」（阿利托，頁23）因此他不單引用1964年當時的字典去理解性別，還認為要認識立法時的社會和歷史背景。雖然援引立法歷史和動機不足以決定文本的意義，但要正確理解文本的主義，亦不能把文本從當時立法的處境抽離出來。
這是因為「文本主義者解讀條文時，不能把條文看作由遙遠和一無所知的文明傳送過來、且被我們的強力放射望遠鏡接受到的訊息。」（阿利托，頁24-25）條文也是存在於特定時空的特定語言群體所溝通的內容，因此要按用字的特定時間和地方來理解文字——法律條文並不例外。於是阿利托設定了一個探討字義的場景：1964年，國會在逐條審議條文的立法時空裡，一般市民是怎樣理解「基於性別而歧視」呢？（阿利托，頁25）
1964年以先，法例對性別一字的理解
阿利托的論點是1964年時無人想過「性傾向上的差別對待會造成性別歧視，更莫曰性別認同歧視了」。（阿利托，頁25）
在1964年時，禁止基於性別而造成的歧視「並非新穎的事物，而是廣為人所熟知的概念」，（阿利托，頁25）那就是男、女獲平等對待的脈絡。阿利托舉出例證，由1879年的加州憲法開始，至少四個州份的憲法均指出，這概念是建基於生理性別。直至1920年美國憲法的第19修正案中容許女性投票，性別一字都解釋為生理性別。他再枚舉六例，說明直至1964年，憲法、其他法例或專業組織對性別歧視的理解，都屬於男女平等運動下的產物，只解作生理性別。
除此以外，阿利托認為有另一脈絡讓我們知道，當時的人並不會像現時的判決那樣理解性別歧視。那就是在1964年時，同性戀普遍被視作精神病和不道德，儘管「是美國歷史裡一段慘痛的回憶」，但當時人認為同性戀是「理應受罰的」，所以沒有人會想以法律禁止性傾向歧視。（阿利托，頁28）
阿利托繼續列舉其他例證，包括第一、二冊《精神疾病診斷與統計手冊》都將同性性吸引視為性偏差，直到1973年才改變此看法。而且在1948年時同性戀行為不單被視作有違道德，除了伊利諾州外，所有州份都視雞姦（sodomy）為刑事罪。再者，同性戀在1964年時仍被用作為一個人的背景審查。那段時間曾有一位任職美國中央情報局的總監因同性戀被解僱；教師、律師、醫生、禮儀師、化妝師等的執業資格都曾有操守規定，禁止同性性行為，更莫說軍人了。1952年亦曾禁止同性戀者入境，因為要排除「患上精神疾病人格」的外地人。
種種例證足以說明，按當時社會風氣，要在禁止性別的歧視裡包涵性傾向的歧視並不現實。
若說1964年的人對性別歧視的看法，是禁止基於性傾向的歧視，「人們將會感到震驚」，那麼說它包括基於性別認同的歧視，「就更加撲朔迷離了」。（阿利托，頁34）阿利托提及「跨性別」（transgender）一字首見於1970年代，「性別認同」（gender identity）則是1964年首次出現於學術論文中（即是說這概念還未普及），然而值得注意的是，當時的字義都並非今日所指。在1952或1968年的《精神疾病診斷與統計手冊》都未有所謂「性別認同錯亂」（gender identity disorder）或「性別焦躁症」（gender dysphoria）」，這類概念要直到1980年代才出現。難怪阿利托說，「他們（當時一般人）必定摸不著頭腦（scratching their heads）」，（阿利托，頁34）因為當時的人根本沒有現今對性別認同的概念。
若無強烈證據 就要採用一般意思
既然社會曾經這麼不公義，法官有責任去「更新」歧視的條文吧？阿利托強調，「但這不是我們（法官）的責任」，（阿利托，頁32）那是因為「我們的責任是去弄清楚，第七條實施時條文的字眼到底是怎樣被理解。」（阿利托，頁32-33）
在這麼多證據前，「即使基於性傾向或性別認同的歧視可以用魔法塞進性別歧視之內，施行第七條的脈絡都會告訴我們，條文用字當時沒有這個意思。」（阿利托，頁33）」阿利托就按文本主義進路指出，「若無任何相反的強烈證據，我們的職責就是去肯定和應用條文的一般意思」。（阿利托，頁33，強調原有）
阿利托批評多數意見法官明顯是「徹底忽視了當時的社會脈絡」，（阿利托，頁35）亦因此「他們的論證是建基於錯誤的前提」。（阿利托，頁36）他認為1964年公眾的想法是尤關重要，展示了一種規範，框出條文文本可被採納的理解。
即或考究立法的歷史和意圖 仍然是此路不通
多數派法官掛著「文本主義者」的旗幟，事實上卻倒行逆施。文本主義有其限制，許多法官在字義不清時，會額外考察當時立法歷史和國會立法時的動機。即使阿利托只考慮立法的歷史脈絡和國會議員推動立法時的意圖，「性別歧視」一字仍然難以延伸解釋為「性傾向歧視」或「性別認同歧視」。
在立法當時的確有人反對《民權法》，所以他們把「性別歧視」放進法例內容，希望這可成為「一粒毒藥」，（阿利托，頁41）去阻止《民權法》通過。只是他們所關注的「性別歧視」完全是關乎生理性別的。倘若當時的人認為禁止性別歧視，有機會視作禁止性傾向或性別認同的歧視，他們應提倡這種解釋，因為這種「毒藥」只會是「更毒」，（阿利托，頁41）但他們沒有這樣做。再者，立法通過後人們視之為女性平權的里程碑，這都是建基於生理性別的。
阿利托接著如數家珍地指出，自1975年每屆國會都曾提出禁止性傾向歧視的立法。在1991年前曾有3次上訴法院、其他兩個巡迴法院都維持了沒有禁止性傾向歧視的裁決。另外，3次巡迴法院在處理跨性別的歧視時，都同樣地否決性別歧視涵蓋性別認同歧視。相類似的看法在1991年至2017年間，都獲各巡迴法院所採納。
簡言之，阿利托手上強而有力的證據反映，在2017年前所有法院都不曾認為性別歧視可延伸作為性傾向或性別認同的歧視。
短結
統整超過50年法院對條文的理解，都是按生理性別的。法庭（多數派法官）認為他們的裁決在展現「司法謙抑」，這實在是「令人目定口呆（jaw-dropping）的說法」。（阿利托，頁44）這是說不單國會在1964年時施行條文時不能真正理解這條文，而且所有巡迴法院法官在2017年前所有案件都看不出「基於性別」的歧視的真正意義，這是否真的謙抑？若果今天的裁決已算謙抑，那就很難想像當法庭更大膽時會如何！（阿利托，頁44）
卡瓦諾的論證：符合文本主義的兩個要求
大法官卡瓦諾（Kavanaugh）批評原告的論證方法是一種單單倚靠字面意義去解釋法律的進路（literalist approach），認為《民權法》第七條禁止性別歧視，因此也同時禁止性傾向歧視。多數意見法官竟然接受這種詮釋進路，並認為其實1964年訂立這條法律已經是這樣了，「只是所有人都不知道」，（卡瓦諾，頁5）這令卡瓦諾感到相當驚訝。
卡瓦諾區分字面意義（literal meaning）和一般意義（ordinary meaning），且認為理解文本的關鍵是其一般意義，而非字面意義。因此，法庭的裁決若要成功，必須證明以下兩項之一：（卡瓦諾，頁5）
- 法院對法律的解釋應遵從字面意義，而非一般意義；
- 「基於性別而造成的歧視」（discrimination because of sex）的一般意思已經包括性傾向歧視。
只是卡瓦諾認為他們在這兩項上都說不通。（卡瓦諾，頁5）卡瓦諾於是展示了怎樣才算符合文本主義進路要求的詮釋。
忠於一般意思的詮釋 須考慮詞組的整體意義
按著一般意思解釋條文，是文本主義進路裡解釋條文的重大原則，這個根據原意來詮釋法律的原則由來已久。法院一次又一次地拒絕以字面意思來詮釋法律。（卡瓦諾，頁6-7）正確地按一般意義解釋法律，是為了符合以法而治——由公民所能理解的法律作出治理，而不是以「法官」而治；讓民主社會向公民負責，而不是由非民主產生的法官越俎代庖，按自己解釋而變相立法。（卡瓦諾，頁6-7）
卡瓦諾以多個例子指出，一般意思和並非字面意思。例如「禁止車輛駛入公園」，在字面意思上「車輛」也能包括嬰兒車，但沒有一個好法官會這樣詮釋法律，因為「車輛」在一般意思中並不包括嬰兒車。（卡瓦諾，頁7）當法律條文的字面意思與一般意思有分歧時，法院必須根據條文的一般意思來詮釋法律。（卡瓦諾，頁8）
按此原則，卡瓦諾指出根據一般意思來詮釋法律，必須忠於詞組（phrase）的整體意義，而不是單獨理解詞組裡每個字的意思。（卡瓦諾，頁6）換言之，要根據上文下理和詞組作為一個整體才能獲得其一般意思，原因是詞組可能會比詞組內單獨每一個字有更精確的意思。（卡瓦諾，頁9）這種法律才是人們能夠理解、遵守和執行的法律。
例如，「an American flag（一支／美國／旗）」，字面上可以包括任何一支在美國內製造的旗，但在日常用法中它只代表美國國旗。「a cold war（一場／冷／戰）」字面上可以包括任何一場在寒冬裡發生的戰爭，但日常用法中它代表沒有武力的衝突狀態。（卡瓦諾，頁9）
上述例子說明了「當兩個單字拼合而產生一個意思，與分別地理解兩個字的機制並不相等」，（卡瓦諾，頁10）卡瓦諾批評多數意見法官犯的錯誤，就是「把詞組的單字個別地解釋，然後機械地拼合來作為詞組的整體意義」。
卡瓦諾認為，若以單詞的字面意思來詮釋詞組，就是沒有尊重法律條文原來的一般意思，這亦是剝奪了公民正確認識法律的權利。這更加會降低法治和民主問責的可靠和穩定程度。（卡瓦諾，頁11）
「基於性別而造成的歧視」的原意包括性傾向歧視嗎？
那麼「基於性別而造成的歧視」（discrimination because of sex）的一般意思已包括性傾向歧視嗎？卡瓦諾：「答案顯然否定」。（卡瓦諾，頁11）
法官在評定法律條文的一般意思時，有時候會遇到困難，只是卡瓦諾認為今次卻不可能有困難，因為日常用法及日常法律用法都會視性別歧視和性傾向歧視為兩種不同的歧視，不論在1964年還是今日也是如此。（卡瓦諾，頁12）
卡瓦諾一針見血：日常裡原告被解僱是因為他們是同性戀，而不是因為他們是男人。（卡瓦諾，頁12）性傾向歧視與性別歧視不同是最顯然的詮釋。
證據顯示歧視法律中的「性別」不是「性傾向」
接著，卡瓦諾提出多方證據，證明這詮釋在絕大部分組織中均是常識。
自1970年代以來，國會議員已多次提交法案，想通過禁止職場中的性傾向歧視，但這些法案都沒有試圖將性別歧視定義為包括性傾向歧視。（卡瓦諾，頁15）過去美國總統簽署的行政命令亦然。行政機關一向都將性傾向歧視理解為另一種形式的歧視，而不是性別歧視的一種。（卡瓦諾，頁17）
美國多個州份都禁止就業中的性別歧視，禁止的方式可能是適用於大部分員工的法律，又或者是適用於公共僱員的行政命令，又或者兩者皆是。幾乎每個禁止性傾向歧視的州法律或行政命令都明顯地是跟性別歧視禁令分開的。（卡瓦諾，頁18-19）
各州行政機關的詮釋如是，法院的詮釋也如是，過去幾十年法院處理多宗涉及性傾向歧視的案件，法院從來沒有表示性傾向歧視只是性別歧視的一種。 （卡瓦諾，頁20）
上述證據都足以證明「所有一般意思的慣常用法的指標，即日常用法、國會的日常用法、行政機關的實踐、美國多州的法律、最高法院以往的判決，都充分證明了性傾向歧視跟性別歧視是不一樣的，性傾向歧視不是性別歧視的一種」。（卡瓦諾，頁21）
機械式重組字面意義：錯誤、難以接受
大法官戈薩奇在多數意見裡指，在文本主義下，「性別歧視」可以詮釋為「基於性傾向的歧視」；又指出字義會因時制宜而改變。（戈薩奇，頁24-25）
「多數意見法官重複地抓住條文上各個獨立的術語，機械化地重新組合它們，生產出『基於性別而歧視』的字面解釋」。（卡瓦諾，頁22-23）卡瓦諾直指戈薩奇錯誤地理解文本主義，又錯誤解讀一般意義，詮釋法律詞彙時不能單靠個別字詞的意思，考慮時要置放於詞彙之內。
尤有甚者，卡瓦諾的證據顯示字義根本沒有因時制宜地改變。真正改變的只是法官自己的思想，「法院對法規解釋應該對於文本上面的解釋，而非立法者的主觀意圖。多數意見法官作出一個根本性錯誤，將原意同主觀意圖混淆」。（卡瓦諾，頁23）
美國人依然認為「性別歧視」的一般意義中沒有包涵「性傾向歧視」。卡瓦諾以一例清楚地區分性別歧視和性傾向歧視，「解僱一個員工，因為員工是女人，和另一個員工是同性戀，涉及兩個不同社會關注點，揭示兩個明顯的偏見，施加兩種明顯的傷害，並且屬於兩種不同的法定禁令」。（卡瓦諾，頁24）
當聯邦法律、州法律、最高法院的案件、歧視方面的統計數據、社會學、全美國的人力資源部、運動聯賽、政治團體、民間組織、普遍講法及常識會分別性傾向歧視和性別歧視，卡瓦諾就認為極多美國人不會接受沒經民意授權的法院的新穎解釋，「很多人會毫無疑問地相信法院已經單方面重寫美國的詞彙和法律，此舉竟然是由沒經民選的法官允許的法定修正案」。（卡瓦諾，頁25）執著「性別」的字面解讀，卻顛覆了一般意義，這種「謙虛」的解讀是令人難以接受的。（卡瓦諾，頁25）
結語：法官以權服眾 絕非以理服人
多數意見大法官假借文本主義的詮釋來推動「修法」，只是其詮釋並不符合文本主義的要求。多數裁決基本上放棄了對「性別歧視」一字作出文本主義進路的詮釋，這必然導致脫離1964年一直至今的社會脈絡，又忽略了用語的上下文，以及用字組合後的歧義。
撰寫兩份異議判辭的大法官阿利托等和卡瓦諾則分別地演繹出真正的文本主義進路，而且完全找不到可以將歧視法規中「性別歧視」字義延伸至「性傾向歧視」或「性別認同歧視」的支持證據。
與之相反，阿利托等和卡瓦諾從1964年後的字典、當時至今的憲法、法規、法院裁決、行政機關的措施和行政命令、醫學文獻、各專業領域的應用等等，直接顯示出在法律條文的應用和理解上，「性別歧視」字義並不是「性傾向歧視」或「性別認同歧視」。
這次裁決突顯司法僭越修法的權力，多數意見法官只是以權服眾，並非以理服人。
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- 前車可鑑——從Bostock案的深遠影響反思「性傾向／性別認同歧視法」
下載《性別歧視＝性傾向／性別認同歧視？──從美國最高法院Bostock案反思香港的歧視法》特刊 PDF
