【摘要】反思Bostock案的深遠影響
- Bostock案是一個影響深遠但偽裝為應用範圍狹窄的裁決。
- 這案件表面上來看只是與職場歧視有關，但關鍵是法庭用的論據是：「性傾向歧視」或「性別認同歧視」意味著「性別歧視」，但「性別歧視」的規管不單出現在有關職場的法例，也出現於很多領域（如教育、房屋）中。因此，這裁決的邏輯很明顯可應用於很多其他領域，包括宗教團體、私隱空間、體育活動、福利、自由、教育、居住和法治等領域。
- 這些影響會對很多人的權利產生衝擊，或帶來不必要的傷害。我們認為，香港不應跟隨Bostock案，把「性別歧視法」的規管範圍，擴充到性傾向及跨性別歧視上──無論是透過司法詮釋或獨立立法也不宜。
余嘉玲（香港性文化學會項目幹事）、
蔡凱琳（香港性文化學會實習生）
Bostock的多數判決，意味著最少在就業領域，在第七條的實施裡，已包含了「性傾向歧視法」和「性別認同歧視法」。這對美國人有甚麼影響呢？對香港的影響如何還難以確定，但有些人可能會透過司法覆核，要求香港法庭也像Bostock案那樣詮釋香港的性別歧視法；又或者他們會以Bostock裁決為樣辦，要求制訂獨立的的「性傾向歧視法」和「性別認同歧視法」。這類法例又會對我們有甚麼影響呢？
Bostock判決真的影響不大嗎？──這判決的直接影響
阿利托（Samuel Alito）認為Bostock的裁決有深遠影響，但戈薩奇（Neil Gorsuch）對於異議法官的擔心，採取盡量輕描淡寫的處理方法。即使是Home School Legal Defense Association的創辦人邁克爾．法里斯（Michael Farris）也認為，Bostock案「並沒有對宗教豁免權的問題下任何決定。我協助編寫的宗教自由恢復法（The federal Religious Freedom Restoration Act），在這個決定下，是完全適用於所有聯邦的仲裁協議。法院還表示，裁決沒有隱私問題，例如浴室、更衣室和女子運動」。[1]所以某些宗教保護措施仍會被保留，我們不用過分擔憂。此外，這個案件表面上來看只是與職場歧視有關，所以影響範圍有限。[2]
但是，以上觀點似乎過於樂觀。實際上，Bostock案是一個影響深遠但偽裝為應用範圍狹窄的裁決，已經有相當明顯的直接後果。根據Bostock裁決，性傾向騷擾和性別認同騷擾都是被第七條禁止的性騷擾，但眾所周知，「騷擾」的定義有相當模糊的邊界，特別應用到如此有爭議性的領域上（如性傾向和跨性別）。如果A君對加州「八號提案」（有關只限一男一女婚姻的公投）向另一同性戀同事，表達「錯誤」的觀點（即支持），又或者他相信一個人的性別是在出生時已經確定，任何辦法都不能改變，而這讓一跨性別同事知道，那麼那位同性戀或跨性別員工可能會聲稱處於敵對的工作環境中，並控告A君性傾向騷擾和性別認同騷擾。我相信這控訴成立的機會相當高，縱使最終不成立，A君也「一身蟻」。其實有些地方已制訂法例，若把跨性別人士不認同的性別的代名詞加於他／她，已要受懲治。同樣，性別認同歧視法也可能要求，若有僱員如此「冒犯」跨性別的同事，也可被僱主解僱。但錯誤使用性別代別詞（misgendering）真的是一種騷擾嗎？真的如此罪大惡極嗎？假若A君對同性戀者和跨性別人士都完全沒有敵意，他只是真誠地憑良心表達自己的信念（可能基於文化或宗教傳統），這也不成嗎？那麼還有良心自由和宗教自由嗎？這兩者不都是各主要人權公約都肯定的基本人權嗎？
Bostock裁決對宗教學校及其他有信仰的機構特別有嚴重影響，這是難以否定的。例如：一所天主教或猶太人背景的學校，是否可以拒絕僱用一名性生活明顯與他們千年來道德教育有違背的老師──如同性戀者、跨性別人士呢？假若一位身體上完全是男性的老師，卻自稱為女性，並濃妝艷抹、穿著女裝，且堅持要進女廁所，學校可以解僱嗎？按Bostock裁決，那個基督教的殯儀館解僱Aimee Stephens是違法的，那以上宗教學校解僱大張旗鼓的跨性別老師也應該是被禁止的。那宗教機構還有實踐宗教信念的自由嗎？人們的信仰變得不受保護，特別是僱主、學校，他們根據自己所理解有關人性和性別的信念而生活（及僱用）的權利也不被保護。
有些人說某些宗教組織會有豁免，但事實上很多時這些豁免的範圍相當狹窄，如限於牧師或教聖經的老師，未必能保護其他職位。再者，那些在各行各業的基督徒僱主原則上很難有豁免，他們若想在自己的公司實踐信仰，也會動輒得咎。因此，這項裁決毫無疑問會為基督徒在這類問題上帶來災難（最少是巨大麻煩）。毫無疑問，一些真誠相信聖經禁止教導、推廣或參與同性戀或變性的人，很大可能會被起訴，甚至受到迫害。這不是猜想，類似案例已經發生，例如英國基思．沃特斯（Keith Waters）的例子。[3]戈薩奇認為這類案子可以留待將來美國最高法院審議，但即使以上權益受損的人士可向最高法院提出上訴，但這訴訟過程現實上非常艱難（如需要大量金錢、時間、精力和耐力），而且結果也不確定。誰知道美國最高法院最後會為他們平反，還是落井下石？
Bostock判決的長遠影響
的確這案件表面上來看只是與職場歧視有關，但關鍵是法庭用的論據是：「性傾向歧視」或「性別認同歧視」意味著「性別歧視」，但「性別歧視」的規管不單出現在有關職場的法例，也出現於很多領域（如教育、房屋）中。因此，這裁決的邏輯很明顯可應用於很多其他領域，包括宗教團體、私隱空間、體育活動、福利、自由、教育、居住和法治等領域。下面列舉一些後果。
《民權法》其他條款
Bostock裁決 可能很快會威脅法院如何詮釋相關的聯邦法，如涉及基於性別歧視的教育法修正案第九條，這就牽涉到教育和活動的領域。其實美國前總統奧巴馬就像Bostock裁決一樣重新定義法例中的「性別」，讓其意涵也包括「性傾向」及「性別認同」，從而要求學校讓「跨性別女性」（transgender woman）進入校內女廁、女更衣室（甚或浴室）。要知道西方的跨性別運動（transgenderism）認為只要在心理上認同女性性別者，已是完完全全的女性。所以這些容許進女廁的「跨性別女性」包括一些身體仍然全然是男性的人，這當然引發不少風波。[4]
特朗普政府把這政策逆轉，例如最近美國住房與城市發展部（Department of Housing and Urban Development, HUD）提出一項新措施，讓無家可歸者能夠完全根據原生性別住進收容所，而非基於「性別認同」。這是為了保護一些女性，避免那些聲稱是女性的男性住進收容所，令女性受威脅。顯然，Bostock裁決將影響HUD的計劃，最後可能令那些受到威脅的婦女無法得到保護。不少左派人士和跨運活躍分子經常批評這種恐懼是無根據的，甚至他們否認有這類事情發生。但事實上這類侵犯婦女的例子，隨著跨運的愈發流行，也愈來愈多發生。舉一個近期的例子，在英國有一個強姦犯和戀童癖者叫David Thompson，已被判終身監禁，他還有嚴重傷害他人身體和爆竊等罪名。但在拘留等候上庭期間，他宣稱自己是跨性別女性，並改名叫懷特（Karen White），但當然他的男性身體「分毫無損」。因此，在2017年8月，這個跨性別「女子」「Karen」被移到女子監倉，但就在那裡「她」性侵犯其他女囚犯！還有不少其他例子。[5]
廁所、浴室和更衣室等性別區隔的設施
戈薩奇聲稱浴室、更衣室及其他類似用途的地方，與該判決無關。然而一旦重新定義了「性別歧視」，這個定義就難以局限於就業的歧視，你若不讓「跨性別女性」進入女浴室、女更衣室、女監獄及女庇護所等性別區隔的設施，不也意味著「性別歧視」（Bostock的思路）嗎？依戈薩奇，這些「跨性別女性」若把原生性別換作女性，我們不是就沒有問題了嗎？所以，根據《公平住房法》，可能會有人對擁有男女分隔宿舍的大學提出訴訟，這些可能都是未來案件。類似的案件，如阿利托所預言，相信會不斷發生，除了製造社會紛爭外，很多人的權益都懸於一線。看來戈薩奇等是捅了一個蜜蜂窩，後果由其他人和社會承受，自己卻繼續聲稱一切與自己無關。
全面的平等法
無論如何，現在性傾向歧視和性別認同歧視已成為聯邦法要禁止的行為，這就為一條全面的平等法（Equality Act）提供巨大動力，美國的民主黨一直爭取通過平等法，該法案在2019年，由民主黨控制下的眾議院通過，但是從未被共和黨控制下的參議院通過。Bostock裁決後，民主黨又大力推動平等法，這就意味著聯邦層面的性傾向及性別認同歧視法例（Sexual Orientation & Gender identity Discrimination Ordinance, SOGIDO）。
若這條例通過，規管範圍會遠超於就業，基本上大部分公共領域都會受到規管，例如地方租借、教育機構、女子運動、服務提供，以及公共和出租房屋等等。例如為女人私處脫毛是某些美容店提供的服務，但某跨性別女子要求美容師為「她」的男性器官脫毛，「她」被拒後就控告那美容師「歧視」」她」跨性別的身份。[6]
一個充分發展的《性傾向及性別認同歧視條例》（SOGIDO）可能意味著：
- 教會被迫承認同性「婚姻」。
- 攝影師、花店及麵包師必須參與同性「婚禮」。
- 僱主必須資助藥物及手術，幫助人們模仿異性。
- 婦女和女孩必須與性別困惑的男性共用睡眠空間、淋浴間、更衣室及洗手間。
- 嚴重削弱宗教自由。
- 一般來說，美國人要在一系列政策中被迫採用生理性別是「流動」的理解，從小學開始，他們的孩子就要被灌輸這種意識形態。
宗教自由被侵蝕
無庸多說，同運和跨運的意識形態與保守派和大部分宗教人士的信念南轅北轍，Bostock裁決將在未來數年重塑聯邦法和政府政策。試想一想，無論是在職場（包括脫毛店）、學校甚或社區的更衣室和浴室，基督徒和保守派若堅持他們的信仰，不順從同運和跨運的意識形態，將會被視為歧視和侵犯人權，不單會受到圍攻，更可能會被控告。其實這些逆向歧視的案例已不斷發生，Bostock裁決就像火上澆油，基督徒和保守派將遭受更大的苦難和壓逼。這樣他們會在公共領域中日益邊緣化，不單難以維持實踐宗教的自由，更要為這實踐付上沉重代價。
如Family Research Council的主席托尼．珀金斯（Tony Perkins）指出：「允許法官重寫《1964年民權法案》增加性別認同及性傾向作為保護群組，對宗教自由造成沉重的威脅。近年，我們已經目睹法院如何將文字重新定義，作為打擊信仰機構和組織的攻城槌。」[7]
女子運動
同樣邏輯會要求我們容讓擁有男性體魄的跨性別女人全面參與所有女子運動，不然又會是跨性別歧視。現在已出現一些「跨女」雄霸女子體壇的事件，使很多非常努力的女子運動員也感到不公平。例如加拿大單車選手麥金農（Rachel McKinnon）及新西蘭舉重選手哈伯德（Laurel Hubbard）。[8]難怪普林斯頓大學法律教授羅伯特．喬治（Robert P. George）預言，Bostock裁決會產生「深遠的影響，包括最終破壞所有女子運動」。[9]
鼓舞極激進跨性別運動 抹掉女性身份
「性別認同」是一個很模糊和難以界定的概念，有很大程度的主觀性，也可不斷變化。以這種概念界定「女性」真的妥當嗎？連一些非保守的女性主義者也有疑問，世界知名的英國魔幻小說《哈利波特》作家羅琳（J. K. Rowling）就是一個例子。她在2020年6月在「推特」（Twitter）對跨運稍有微言，就引發軒然大波：不單跨運支持者對她發動排山倒海的攻擊，甚至《哈利波特》影片系列的影星也紛紛與羅琳割席，包括飾演男女主角（哈利波特、妙麗）和榮恩的Daniel Radcliffe、Emma Watson和Rupert Grint。
羅琳被罵是排斥和仇恨跨性別人士的人，但她並非如此，她反對的是「抹除性別」（erase sex）的做法：「如果性別不是真實的，那麼全球女性活生生的現實就會被抹去。我理解並愛跨性別人士，但是抹除性別觀念，會令很多人無法有意義地討論他們的生活。實話實說並非仇恨。」[10]同樣，Bostock裁決後一女性學者珍妮弗．莫爾斯（Jennifer Roback Morse）也認為這裁決有效地「抹除女性」，所以最終這個裁決只會令更多女人受苦。[11]這包括很多年輕女性，隨著跨性別運動的壯大，以英國為例，由2008到2018的十年，轉介到性別診所的青少女上升了44倍！當中，同時出現自閉症或其他精神症狀的情況，更是不成比例地高。年輕女性在「父權」社會中其女性身份已經脆弱，再加上跨運那種性別流動的意識形態，她們很容易被這種新興文化衝擊，導致她們否定自己的女性身份，透過變性去重新肯定自己。然而無論男女的跨性別者，都飽受性別困惑和混亂的煎熬，而在不適當而過於年輕的年齡進行變性或前期的過渡（transitioning），也令他／她們遭受很多痛苦。不幸的是，跨運正是大力鼓勵他們去這樣受苦，而他／她們的性別混亂卻可能只是短期現象，根本沒有變性的必要。
三權分立的破壞
卡瓦諾大法官（Brett Kavanaugh）已清楚指出Bostock裁決破壞三權分立，帶來不少惡果（參特刊第三章）。普林斯頓大學法律教授羅伯特．喬治也深信：「Bostock的裁決（進一步）將司法系統政治化，並破壞法院要維護的東西：法治。這將會摧毀我們法院在道德和知識上的誠信。」現今美國最高法院的判決，只會加強美國人民之間的嚴重分歧。
總結
Bostock裁決的長遠後果必定是巨大的。2015年，自由主義者曾向批評者保證奧貝格費爾案（Obergefell judgement）對同性婚姻的判決與宗教自由或其他問題無關。但是，一旦實行某些想法，其他想法就成為可能，甚至必然實現。沒有奧貝格費爾，Bostock的裁決也不會發生。同樣，明天的決定和後果（上面列舉的各項）也是奠基於今天的決定。
「保守派」大法官戈薩奇無視Bostock裁決對未來的影響，不單短視，更是虛偽。羅伯茨在2015年反對同性婚姻的裁決；上一次Masterpiece Cakeshop案勝出時（這保護Jack Phillips的宗教自由），他和戈薩奇都持有保守派立場。他們卻在今次的裁決中「變節」，與自由派大法官聯手打造Bostock這重大的裁決。這也意味著在美國法院的格局已有所改變，隨著「保守派」大法官隨時倒戈相向，美國社會保守主義在法庭前景實在有點黯淡。當然，具體的發展還要拭目以待。
對於Bostock裁決，我們並不贊同其理據，也反對他們掛「詮釋法例」的羊頭，賣「另立新法」的狗肉，這是一種司法越權的行為。再者，他們變相在僱傭領域立了「性傾向歧視法」和「性別認同歧視法」（SOGIDO），而他們的邏輯很大可能會導致全面的「性傾向及性別認同歧視法」。我們對這種發展深深憂慮，透過上面分析顯示SOGIDO可能導致的種種惡果。其實若在香港訂立SOGIDO，類似的問題也會發生。因此，透過美國案例的分析，我們認為政府實在不宜推動SOGIDO。
注釋：
[1] Burger, Martin, (2020, June 16). SCOTUS writing transgenderism into law the ‘Roe v. Wade of religious liberty’, LifeSiteNews.com. Retrieved from https://www.lifesitenews.com/news/scotus-writing-transgenderism-into-law-the-roe-v-wade-of-religious-liberty.
[2] 另外有一個觀點：美國大約一半的州份及大多數的大城市，已經有類似「性傾向歧視法」和「性別認同歧視法」的法例，所以Bostock裁決只是把這些法例的影響範圍擴大。然而由一半擴大到全部，這已是同運和跨運的巨大勝利。再者，州法律的權威性和對文化、社會的影響力，又如何能與一個最高聯邦法庭的判決相提並論呢？
[3] 我們把他的故事寫了一個報道，參https://blog.scs.org.hk/ 2019/12/05/推文提示不要參加同志遊行-英牧者屢遭滋-陳婉珊/。
[4] 參我們的報道，見https://blog.scs.org.hk/category/跨性別/。
[5] 懷特的例子參：https://blog.scs.org.hk/2018/10/15/獄中性侵女囚-英跨性別囚犯判終身監禁/；更多例子可參：https://blog.scs.org.hk/category/跨性別/。
[6] 參我們的報道，https://blog.scs.org.hk/2019/11/26/加國脫毛門性別認同歧視案-遭人權審裁處駁-陳婉珊/。
[7] Freiburger, Calvin. (2020, June 15). BREAKING: US Supreme Court votes 6-3 to redefine ‘sex,’ write transgenderism into 1964 law, LifeSiteNews.com. Retrieved from https://www.lifesitenews.com/news/supreme-court-votes-6-3-to-redefine-sex-write-transgenderism-into-1964-law.
[8] https://blog.scs.org.hk/2019/01/07/女變性人獲單車冠軍-被質不公引發爭議/；
https://blog.scs.org.hk/2019/07/22/跨性別女子舉重選手再度掄元-太平洋運委-陳婉珊-2/。
[9] Burger, Martin, (2020, June 16). SCOTUS writing transgenderism into law the ‘Roe v. Wade of religious liberty’, LifeSiteNews.com. Retrieved from https://www.lifesitenews.com/news/scotus-writing-transgenderism-into-law-the-roe-v-wade-of-religious-liberty.
[10] 我們為羅琳與跨運的爭論寫了五篇文章，見https://blog.scs.org.hk/category/跨性別/jk羅琳與跨性別運動系列/。
[11] Lawler, Phil. (2020, June 17). Supreme Court’s new LGBT decision makes a dangerous lie the law of the land. LifeSiteNews.com. Retrieved from: https://www.lifesitenews.com/opinion/supreme-courts-new-lgbt-decision-makes-a-dangerous-lie-the-law-of-the-land.
【美國最高法院Bostock案特刊系列】
- 性傾向或性別認同歧視必然涵蘊性別歧視？——簡介Bostock案多數意見的論點
- 美國最高法院變身「海盜船」 濫權訂立性傾向及性別認同就業歧視新法例——簡介Bostock案異議大法官Alito的論點
- 美國最高法院的司法霸權及脫離原意的詮釋——簡介Bostock案異議大法官Kavanaugh的論點
- 基於性傾向或性別認同的歧視必然意味基於性別的歧視嗎？——對美國最高法院判決（Bostock v. Clayton County案）的批判
- 忠於文本主義地理解「性別歧視」的字義——Bostock案異議大法官的詮釋觀點
- 前車可鑑——從Bostock案的深遠影響反思「性傾向／性別認同歧視法」
下載《性別歧視＝性傾向／性別認同歧視？──從美國最高法院Bostock案反思香港的歧視法》特刊 PDF
