招雋寧（特約撰稿員）

由法官Neil Gorsuch領頭的多數派意見下定裁決，認為凡是性傾向和性別認同的差別對待，最終都是涉及性別的歧視。因此，對性傾向和性別認同，都應包涵在性別的反歧視法之內。

這個爭論其實關乎性別歧視的邏輯。美國保守派的分析員Ryan Anderson認為，多數派法官在這方面的邏輯出現錯謬，並帶來惡果。

考慮性別認同時必然考慮到性別　所以就屬於性別歧視

法例上，一個僱主基於僱員的性別而解僱他，這就是性別歧視。

多數派意見法官Gorsuch認為，性別因素屬於「如非（but-for）原則」之下——如果沒有考慮性別這元素，就不會導致性傾向或性別認同歧視的結果。所以，但凡僱主考慮性傾向或性別認同元素而作出解僱決定，法官就認為這決定是基於性別的，屬於性別歧視了。

Gorsuch提出一種思考，「或說，一個僱主解僱一個跨性別人士。他生為男性而現以女性身份自居。如果僱主卻同時聘用其他生理女的其他僱員，則僱主就是有意圖按著那人的特徵或行為，去懲罰那生為男性的人。因為在生理女的僱員上，同樣的特徵或行為，卻獲得僱主所包容。」

同一驗證原則，得不出同一實驗結果

在Gorsuch的思想驗證中，改變原告的性別就能改變結果。Anderson為拆解這想法，提出了兩個處境。

假設一名女救生員只穿下身泳衣，卻不願穿上身的，然後被解僱。無可置疑的是，當思想實驗中，改變僱員的性別，僱主的決定就會截然不同了。「如非」救生員是女性，僱主的決定就不同。按Gorsuch的思想測試，性別是「如非原則」下的考慮因素。一個男救生員，若不願掩蓋自己的私人部位，同樣會被解僱。

按法例，僱主的要求對男女一樣就不算是性別歧視。不過因為男人和女人的身體有差別，所以僱主對於男和女救生員的「穿上衣」的要求有所不同。除非像Gorsuch一樣採取一刀切的簡化原則，否則僱主對「不穿上衣」這同一行為有差別要求，按道理不應被視作性別歧視（當然，這都關乎到底那救生員「自認」是男或女）。

按Gorsuch的理論，讓我們再看一例。

假設一名健身中心的男僱員多次進入女更衣室，之後被解僱。這次改變僱員的性別，同樣會令到僱主作不同的決定。性別同樣是解僱決定中的一個「如非」的因素。在僱主沒有雙重標準的前提下，男、女僱員的「入女更衣室」的同一行為，被較差對待不是性別歧視，因為更衣室的政策對男和女的要求是一樣的：就是異性不能進入更衣室。

這裁決將會令到僱主（和學校）也沒有辦法再拒絕男性進入任何只限女性進入的空間，又或者可說是讓「自認女跨性別者」的男性有特權進入只限女性的空間。這是傷害女性權益的。

Anderson枚舉二例，展示了按著法官所提出的思想驗證方法，並不是放諸四海皆準。

驗證過度簡化　忽略關鍵元素「members of one sex」

Anderson解釋Gorsuch其實沒有測試「性別歧視」。他提出了更好的方法去驗證到底是否真正屬於性別歧視。

一宗案件是否屬於性別歧視，在差別對待裡性別不能只是「如非原則」下的考慮因素，而必與同時考慮那差別對待會否只為某一種性別帶來不利的處境。Anderson批抨Gorsuch只提供了「半個」測試，驗證過度簡化，未有測試「如非原則」和「較差對待」兩者之間的關聯，只確立兩者為必要元素。

Anderson分析測試的餘下一半　需要查考的是不利條件會否僅針對任何屬於某一種性別的個體。

事實上，先不說是否屬於性別歧視，不讓男性進入專屬女性的設施，普遍就被視為對女性的平等關注和尊重。在以往案例，法官Ruth Bader Ginsburg就曾以此作為基本論點，認為有男女共同當軍的軍隊生活中，應安排區分男女的私人生活空間。

再者，在1975年時有人批評「平等權利的修正案」將會導致私密的地方不分性別，而Ginsburg則認為禁止性別歧視不會導致這種後果，因為「基於個人隱私和某些處境的考慮，人是可以在區隔的地更衣、睡覺和發揮人身體的機能。」當僱主容許男性進入專屬女性的設施，可以想像這對女性來說，工作環境會充滿對他們私隱的威脅。

想不到，當年說不會發生的事，Gorsuch的裁決卻容許了他們一一發生。

Anderson提出最高法院曾強調，法規中的性別不能是雙重標準，「不能是無性別，也不能是雌雄不分。」因為同一法規下，卻對性別定義雙重標準，就一定會對屬於某一性別中的不同個體帶來不公平。所以，驗證法例（包括性別歧視）時，必須考慮某一種性別中的任何一個個體（members of one sex）。Anderson認為Gorsuch並沒有考慮到這個重要的原則。

換言之，基於對性別定義的雙重標準，Gorsuch漠視了到（為生理男的）女跨性別者與及生理女性之間的差異，導致法規出現了法規傷害生理女性權益的後果。

就漠視兩者的差別而言，實質就意味著法官的驗證將性別當作「無性別或是雌雄不分」。

平等法規是要禁止基於性別的不公平。Gorsuch的裁決已經超出了公平機會的範圍，不僅關乎男性或女性面對較差對待，更加影響到任何與性別相關的法規。

當所有女性都承受同一條件　就不屬於性別歧視

其實Gorsuch重新定義了「生理性別（sex）」。他主張，「同性戀和跨性別狀態是與性別密不可分的。不是因為同性戀或跨性別狀態是抽象地關乎性別，也不是因為基於這兩者的歧視在不同性別之間有差異，而是因為基於這兩者而做成差別對待，是需要僱主有意圖地按著他們的性別，作出不同的對待。」

Anderson直指，基於性別、性傾向和性別認同的差別對待，三者在動機和意圖上卻有根本性的差異。他舉出三個處境：

首先想想，「一名不聘請女人，只聘請男人」的僱主，或「不聘請有孩子的女人，只聘請有孩子的男人」的僱主。這都是基於性別的歧視，因為女性（某一性別）中的任何一個個體，都會因為是女性而面對不利的條件。這是對任何男人和任何女性之間有雙重標準。

相對而言，想想一個僱主只聘請「異性戀男人和女人」，不聘請「同性戀的男人和女人」。任何女人都承受著同一條件（男人亦然），這就不能說成為對女人的歧視，即不能是基於性別的歧視了。僱主行動的關鍵根本不是取決於性別，而是性傾向，即使「同性戀……與性別密不可分」，都無改這事實。

再想想第三個處境，考慮僱主聘請「順性別男人和女人」，而不請「跨性別男人和女人」。再一次，任何女人都面對同樣的條件（男人亦然），就不是基於性別的歧視。聘請行為關注的是跨性別還是順性別，而不是男人或女人。

若非Gorsuch重新定義生理性別，後述二者根本就不能被視作基於「性別」的歧視。Anderson認為這條1964年的法例，只是處理第一個處境，就是禁止基於生理性別的歧視，而不是「與性別密不開分」的其他範疇。

關心死實實的條文　不顧活生生的影響

其實Gorsuch都有注意到，民眾對於生理女性權益受損的擔心，不過就因為「沒有任何這些法例放到我們面前……我們不會預先為這些疑難作出裁決」，他就採取了「只見木，不見林」的態度。

不去考慮民眾的擔心，擔心就會成真。

所有他不願考慮的更衣室使用規定、衣著要求、區分性別進行運動競賽等，就全部要隨著他的決定而作出變化。若不容許生理男的女跨性別者參加女性賽事，就屬於「性別歧視」了。事實是Gorsuch的決定消滅了任何項目、設施去設定性別專屬的意義。

再者，Gorsuch在文中18次提到「跨性別狀態」，他所指的跨性別狀態其實是一種性別二元的觀點，就是「轉至另一與生理相異的性別」的意思。只是，在社會上跨性別與是性別非二元、性別含糊、性別自主、性別流動的集合名詞。或許，各人都應進一步質疑，這些法官到底是否知道自己正在討論「與（二元）性別密不可分的」是這類消除性別的觀點，以及他們的群眾？

我們可以做甚麼

Anderson認為，立法者應堅持法例中任何「性別」的字眼，不應直接視為性傾向及性別認同。同時，亦應確保這種錯誤的性別觀點，不會成為打壓實踐宗教自由的藉口。第三，要考慮額外保障性別專屬的項目、設施，例如運動競技等，為了生理性別差異，作出公平設定的處境。

這是他向美國的國會獻議，筆者認為其中的智慧，值得本港守護兩性概念的陣營參詳。

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《公共論述期刊》