性傾向、性別認同納入「性別」歧視法 美法官到底搞錯了甚麼?

招雋寧(特約撰稿員)

由法官Neil Gorsuch領頭的多數派意見下定裁決,認為凡是性傾向和性別認同的差別對待,最終都是涉及性別的歧視。因此,對性傾向和性別認同,都應包涵在性別的反歧視法之內。

這個爭論其實關乎性別歧視的邏輯。美國保守派的分析員Ryan Anderson認為,多數派法官在這方面的邏輯出現錯謬,並帶來惡果。

考慮性別認同時必然考慮到性別 所以就屬於性別歧視

法例上,一個僱主基於僱員的性別而解僱他,這就是性別歧視。

多數派意見法官Gorsuch認為,性別因素屬於「如非(but-for)原則」之下——如果沒有考慮性別這元素,就不會導致性傾向或性別認同歧視的結果。所以,但凡僱主考慮性傾向或性別認同元素而作出解僱決定,法官就認為這決定是基於性別的,屬於性別歧視了。

Gorsuch提出一種思考,「或說,一個僱主解僱一個跨性別人士。他生為男性而現以女性身份自居。如果僱主卻同時聘用其他生理女的其他僱員,則僱主就是有意圖按著那人的特徵或行為,去懲罰那生為男性的人。因為在生理女的僱員上,同樣的特徵或行為,卻獲得僱主所包容。」

同一驗證原則,得不出同一實驗結果

在Gorsuch的思想驗證中,改變原告的性別就能改變結果。Anderson為拆解這想法,提出了兩個處境。

假設一名女救生員只穿下身泳衣,卻不願穿上身的,然後被解僱。無可置疑的是,當思想實驗中,改變僱員的性別,僱主的決定就會截然不同了。「如非」救生員是女性,僱主的決定就不同。按Gorsuch的思想測試,性別是「如非原則」下的考慮因素。一個男救生員,若不願掩蓋自己的私人部位,同樣會被解僱。

按法例,僱主的要求對男女一樣就不算是性別歧視。不過因為男人和女人的身體有差別,所以僱主對於男和女救生員的「穿上衣」的要求有所不同。除非像Gorsuch一樣採取一刀切的簡化原則,否則僱主對「不穿上衣」這同一行為有差別要求,按道理不應被視作性別歧視(當然,這都關乎到底那救生員「自認」是男或女)。

按Gorsuch的理論,讓我們再看一例。

假設一名健身中心的男僱員多次進入女更衣室,之後被解僱。這次改變僱員的性別,同樣會令到僱主作不同的決定。性別同樣是解僱決定中的一個「如非」的因素。在僱主沒有雙重標準的前提下,男、女僱員的「入女更衣室」的同一行為,被較差對待不是性別歧視,因為更衣室的政策對男和女的要求是一樣的:就是異性不能進入更衣室。

這裁決將會令到僱主(和學校)也沒有辦法再拒絕男性進入任何只限女性進入的空間,又或者可說是讓「自認女跨性別者」的男性有特權進入只限女性的空間。這是傷害女性權益的。

Anderson枚舉二例,展示了按著法官所提出的思想驗證方法,並不是放諸四海皆準。

驗證過度簡化 忽略關鍵元素「members of one sex」

Anderson解釋Gorsuch其實沒有測試「性別歧視」。他提出了更好的方法去驗證到底是否真正屬於性別歧視。

一宗案件是否屬於性別歧視,在差別對待裡性別不能只是「如非原則」下的考慮因素,而必與同時考慮那差別對待會否只為某一種性別帶來不利的處境。Anderson批抨Gorsuch只提供了「半個」測試,驗證過度簡化,未有測試「如非原則」和「較差對待」兩者之間的關聯,只確立兩者為必要元素。

Anderson分析測試的餘下一半 需要查考的是不利條件會否僅針對任何屬於某一種性別的個體。

事實上,先不說是否屬於性別歧視,不讓男性進入專屬女性的設施,普遍就被視為對女性的平等關注和尊重。在以往案例,法官Ruth Bader Ginsburg就曾以此作為基本論點,認為有男女共同當軍的軍隊生活中,應安排區分男女的私人生活空間。

再者,在1975年時有人批評「平等權利的修正案」將會導致私密的地方不分性別,而Ginsburg則認為禁止性別歧視不會導致這種後果,因為「基於個人隱私和某些處境的考慮,人是可以在區隔的地更衣、睡覺和發揮人身體的機能。」當僱主容許男性進入專屬女性的設施,可以想像這對女性來說,工作環境會充滿對他們私隱的威脅。

想不到,當年說不會發生的事,Gorsuch的裁決卻容許了他們一一發生。

Anderson提出最高法院曾強調,法規中的性別不能是雙重標準,「不能是無性別,也不能是雌雄不分。」因為同一法規下,卻對性別定義雙重標準,就一定會對屬於某一性別中的不同個體帶來不公平。所以,驗證法例(包括性別歧視)時,必須考慮某一種性別中的任何一個個體(members of one sex)。Anderson認為Gorsuch並沒有考慮到這個重要的原則。

換言之,基於對性別定義的雙重標準,Gorsuch漠視了到(為生理男的)女跨性別者與及生理女性之間的差異,導致法規出現了法規傷害生理女性權益的後果。

就漠視兩者的差別而言,實質就意味著法官的驗證將性別當作「無性別或是雌雄不分」。

平等法規是要禁止基於性別的不公平。Gorsuch的裁決已經超出了公平機會的範圍,不僅關乎男性或女性面對較差對待,更加影響到任何與性別相關的法規。

當所有女性都承受同一條件 就不屬於性別歧視

其實Gorsuch重新定義了「生理性別(sex)」。他主張,「同性戀和跨性別狀態是與性別密不可分的。不是因為同性戀或跨性別狀態是抽象地關乎性別,也不是因為基於這兩者的歧視在不同性別之間有差異,而是因為基於這兩者而做成差別對待,是需要僱主有意圖地按著他們的性別,作出不同的對待。」

Anderson直指,基於性別、性傾向和性別認同的差別對待,三者在動機和意圖上卻有根本性的差異。他舉出三個處境:

首先想想,「一名不聘請女人,只聘請男人」的僱主,或「不聘請有孩子的女人,只聘請有孩子的男人」的僱主。這都是基於性別的歧視,因為女性(某一性別)中的任何一個個體,都會因為是女性而面對不利的條件。這是對任何男人和任何女性之間有雙重標準。

相對而言,想想一個僱主只聘請「異性戀男人和女人」,不聘請「同性戀的男人和女人」。任何女人都承受著同一條件(男人亦然),這就不能說成為對女人的歧視,即不能是基於性別的歧視了。僱主行動的關鍵根本不是取決於性別,而是性傾向,即使「同性戀……與性別密不可分」,都無改這事實。

再想想第三個處境,考慮僱主聘請「順性別男人和女人」,而不請「跨性別男人和女人」。再一次,任何女人都面對同樣的條件(男人亦然),就不是基於性別的歧視。聘請行為關注的是跨性別還是順性別,而不是男人或女人。

若非Gorsuch重新定義生理性別,後述二者根本就不能被視作基於「性別」的歧視。Anderson認為這條1964年的法例,只是處理第一個處境,就是禁止基於生理性別的歧視,而不是「與性別密不開分」的其他範疇。

關心死實實的條文 不顧活生生的影響

其實Gorsuch都有注意到,民眾對於生理女性權益受損的擔心,不過就因為「沒有任何這些法例放到我們面前……我們不會預先為這些疑難作出裁決」,他就採取了「只見木,不見林」的態度。

不去考慮民眾的擔心,擔心就會成真。

所有他不願考慮的更衣室使用規定、衣著要求、區分性別進行運動競賽等,就全部要隨著他的決定而作出變化。若不容許生理男的女跨性別者參加女性賽事,就屬於「性別歧視」了。事實是Gorsuch的決定消滅了任何項目、設施去設定性別專屬的意義。

再者,Gorsuch在文中18次提到「跨性別狀態」,他所指的跨性別狀態其實是一種性別二元的觀點,就是「轉至另一與生理相異的性別」的意思。只是,在社會上跨性別與是性別非二元、性別含糊、性別自主、性別流動的集合名詞。或許,各人都應進一步質疑,這些法官到底是否知道自己正在討論「與(二元)性別密不可分的」是這類消除性別的觀點,以及他們的群眾?

我們可以做甚麼

Anderson認為,立法者應堅持法例中任何「性別」的字眼,不應直接視為性傾向及性別認同。同時,亦應確保這種錯誤的性別觀點,不會成為打壓實踐宗教自由的藉口。第三,要考慮額外保障性別專屬的項目、設施,例如運動競技等,為了生理性別差異,作出公平設定的處境。

這是他向美國的國會獻議,筆者認為其中的智慧,值得本港守護兩性概念的陣營參詳。

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