關啟文(香港性文化學會主席、浸會大學宗教及哲學系教授)

美國最高法院現任9位大法官。Bostock案多數意見6位法官為Neil Gorsuch(撰寫,後排左一)、Sonia Sotomayor(左二)、Elena Kagan(左三)、Stephen Breyer(前排左一)、Chief Justice John Roberts(左三)及Ruth Ginsburg(右二);異議法官為Samuel Alito(阿利托,前排右一),Clarence Thomas加入(左二);Brett Kavanaugh(後排右一)另寫一份異議意見書。
令人驚訝的判決
作為1964年美國具有里程碑意義的《民權法》的一部分,第七條(Title VII)禁止「基於」(because of)種族、膚色、宗教、性別或國族起源等各種特徵而作出的就業歧視。有3宗爭議案件,經過美國各級法院審理:其中2宗涉及僱員遭遇基於性傾向的歧視;另一宗涉及僱員據稱遭遇基於性別認同的歧視。美國最高法院要解答的問題是,這些案件是否應涵蓋在《民權法》第七條中。
2020年6月15日,美國最高法院以6:3裁定,1964年《民權法》關於禁止基於「性別」(sex,以前一直被理解為男性或女性)歧視的法律,現在同樣適用於同性戀,甚至跨性別主義。實際上,這等於為男同性戀者、女同性戀者和所謂的「跨性別者」在就業上提供特殊保護。多數意見(majority judgment)得到共和黨總統任命的兩名「保守派」法官,戈薩奇(Neil Gorsuch)和首席法官羅伯茨(John Roberts)以及法院的四名自由派法官支持。戈薩奇撰寫了多數意見。持異議的三位法官分別是阿利托(Samuel Alito)、湯馬斯(Clarence Thomas)和卡瓦諾(Brett Kavanaugh)。左翼媒體讚揚多數決定是一個激讚的里程碑決定,但即使是左派人士——更別提保守派人士,不少都對這份博斯托克(Bostock v. Clayton County)判決感到驚訝。[1]
戈薩奇大法官道:「今天,我們必須決定僱主是否可以,僅僅因為某人是同性戀或跨性別而開除之。答案很明確。僱主因同性戀或跨性別而解僱某人,而致使其被解僱的特徵或行為,在另一性別中卻不成問題。可見,性別在解僱決定中,擔當了必不可少及無法偽裝的角色,而這正是第七條所禁止的。」(多數意見,頁2。除指明外,下同)
在本文中,我將評價戈薩奇上述主張的主要論據。為免過於冗長,我會使用一些縮寫詞如下:
- MJ = 多數意見(majority judgment)
- DBOS = 基於性別而引起的歧視(discrimination because of sex)
- DBOSO = 基於性傾向而引起的歧視(discrimination because of sexual orientation)
- DBOGI = 基於性別認同而引起的歧視(discrimination because of gender identity)
- NET = 必然涵蘊論(necessary entailment thesis;必然地,如果DBOSO或DBOGI,則DBOS。)
- DCT = 截然不同概念論(distinct concepts thesis;性別、同性戀及跨性別狀態,是截然不同的概念)
本文會聚焦於戈薩奇關於性傾向的論點。由於他關於性別認同的論證在結構上是相同的,因此以下評論,同樣適用於戈薩奇關於性別認同的論點。我將首先消除對MJ的常見誤解。它的主要論點是NET,而不是聲稱性別的概念包括同性戀和跨性別狀態這主張。實際上,MJ贊同DCT:「同性戀和跨性別狀態,與性別是截然不同的概念」。(頁19)另外,也要釐清本文目的,並非說性傾向或性別認同歧視法本身絕對沒有道理,[2]而是說這類法例不能直接由「性別歧視」的概念衍生出來;特別美國最高法院掛「詮釋法例」的羊頭,實際上賣「另立新法」的狗肉,是一個不正當和沒理據的做法。
對戈薩奇主要論點的評價
事實上,戈薩奇同意異議法官的觀點,即「法院通常按照頒布法例當時的一般日常意義,來解釋法例條文」。(頁4)他進一步主張「只有頁面上的文字才構成法律」,因此我們可以忽略「文本外的材料和我們自己的想像力」,因為「人們有權繼續依賴法律的原本含義」。(頁4)所以,與異議法官相反,MJ不太關注第七條的立法歷史或背後目的。
在解釋了他的進路後,戈薩奇繼續推敲「基於性別的歧視」(discrimination because of sex)這片語中,那些字眼的含義。他承認,這裡的「性別」是指生理性別(頁5)。當他解釋「基於」(because of)時,他指出「事件有多個『如果沒有的原因』(but-for causes)」(頁5)。簡而言之,當A是B的「如果沒有的原因」時,那若A不發生,B也不會發生。假設事件E1、E2和E3發生在另一個事件En之前,而E1、E2和E3都是En的可能原因。進一步假設如果E1沒有發生,En也不會發生;但E2和E3的改變卻沒有這效果。在這種情況下,我們可以說只有E1,而不是E2或E3,才是En的「如果沒有原因」。換句話說,我們也可以說En是因為(because of)E1而發生的。基於此分析,戈薩奇提出了這麼一條「簡單易明」的規則,以測試第七條中DBOS的適用性:「當僱主部分(in part)基於性別而故意解僱僱員時,就違反了第七條。」這也是說「如果改變僱員的性別就會令僱主做出不同的選擇」——在這種情況下,可以確認這「已構成違法行為」。(頁9)
戈薩奇認為「歧視一個同性戀者或跨性別者,而沒有同時基於性別歧視那人,是不可能的。」(頁9)換句話說,「當僱主因同性戀或跨性別而解僱僱員時,必然地和故意地,也是部分基於性別而歧視該人。」(頁14)將此論點稱為NET。為了證明這一點,戈薩奇提出了一個假想案例:「一個僱主有兩名僱員,兩人都是被男性吸引的。在僱主看來,那兩人在各個方面都是實質相同的(materially identical),除了一個人是男人,另一個人是女人之外。如果僱主除了男僱員是被男性吸引這原因以外,無其他理由使之被解僱,則僱主便是因一些會容許他的女同事表現出的特徵或行為而歧視他。」(頁9-10;重點為後加)
然後戈薩奇總結道:「僱主故意部分基於僱員的性別而將其開除,受影響僱員的性別則是其遭解僱的『如果沒有原因』。」(頁10)他用一個類似的論證表明,對於跨性別僱員,DBOGI也意味著DBOS。(頁10)綜上所述,「同性戀和跨性別狀態,與性別密不可分」,(頁10)從而證明了NET。
這個論證成功了嗎?沒有。事實上,阿利托大法官已經對此論證提供了強而有力的反駁。(阿利托,頁15)[3]重點是,在確定E1是否是一個「如果沒有的原因」時,我們需要保持所有其他相關因素不變。否則,我們不能確定結果的變化是由於E1的缺席或變化,而不是由於其他因素也變化了。因此戈薩奇必須說,在僱主看來,那兩人「在各個方面都是實質相同的,除了一個人是男人,另一個人是女人之外。」但這是錯誤的,所以MJ的「如果沒有原因」論證失敗了。這是因為隨著員工性別的變化,員工的性傾向也必然變化(因假設了他們同樣受男性吸引)。正如阿利托所指出:「在一個不想僱用受同性吸引的人的僱主看來,這兩名僱員並非除了性別外,在各方面都完全相同。相反,他們在僱主認為相當關鍵之處有分別——他們的性傾向。」基於在那種情況下,那兩名僱員「有兩種不同之處——性別和性傾向……我們無法肯定地推斷出,…… 僱主[的歧視]是基於性別的動機,甚至說這只是部分動機也不能。」(阿利托,頁15)。因此,這例子不能支持NET。
實際上,透過考察在所有四種可能的情況下僱主的決定,就可區分開DBOS和DBOSO:
- 受男性吸引的男人
- 受男性吸引的女人
- 受女性吸引的女人
- 受女性吸引的男人
如果僱主只解僱第一和第三類僱員(同性戀者),而不是第二和第四類,那麼「僱主真正反對」的,是同性戀傾向,而不是僱員或其戀人的性別(阿利托,頁16)。如果僱主意圖基於性別而作出歧視,則歧視的模式將與上述不同。戈薩奇不能說DBOSO和DBOS都是原因,因為它們產生不同的歧視行為模式,並且導致對僱主行為的不同預測。在這種情況下,我們就得知,是DBOSO而非DBOS是真正的動機。因此,「法院的文本論證是失敗的……若說法院的解釋是唯一可能的解讀,是站不住腳的。」(阿利托,頁17)
大法官阿利托對NET的反駁
除了反駁戈薩奇關於NET的主要論證外,阿利托還提出了「生理性別無知論證」(Argument from Lack of Knowledge of Biological Sex)來直接反駁NET。(他認為MJ的NET「能被證明是不正確的」。(阿利托,頁8))他認為,DBOSO或DBOGI(例如「一律禁止僱用男同性戀者、女同性戀者和跨性別者的政策」)「很可能……無需考慮個別應徵者或僱員的性別。」(阿利托,頁9)但是,「如果僱主在不知道對方是男性還是女性的情況下,歧視了個別應徵者或僱員,就不可能說僱主是基於性別而故意作出歧視。」(阿利托,頁9)這是因為「差別對待的案例,需要有意圖證明,換言之,僱員的性別是解僱的動機。」(阿利托,頁10)因此,NET是錯誤的。
我們可以闡明該論證的邏輯結構。【如果p,則q】表示【p及非q】是不可能的。因此,如果【p及非q】是有可能,即是說【如果p,則q】是錯誤的。把這分析應用到NET:
- NET表示【DBOSO及非DBOS】是不可能的。
- 基於性傾向歧視一個人,而根本不知道其性別,是可能的。
- 在不知道某人性別的情況下,不可能因為其性別而對其作出歧視。
- 因此,有可能基於某人的性傾向對其作出歧視,而沒有基於其性別對其作出歧視。
- 換句話說,【DBOSO及非DBOS】是有可能的。
- 因此,NET是錯誤的。
MJ試圖通過「黑人或天主教徒的例子」來回應這一論點:「假設僱主的申請表提供了一個小方框,以檢查應徵者是否黑人或天主教徒。如果僱主拒絕僱用任何打勾的人,請問我們是否可以確定僱主已遵守第七條,只要他能謹慎地避免知道任何個別應徵者的種族或宗教信仰即可?當然不是,……無論僱主可能知道或不知道關於個別應徵者的事,僱主都違反法律。」(頁18)
但是阿利托正確地指出:「這假設案例如何能證明法院的觀點,實在是個謎……拒絕一個勾選了方框,表明自己是同性戀的應徵者是完全不同的,因為無法從該答案中分辨出應徵者是男性還是女性。」(阿利托,頁10)在戈薩奇的假說例子中,我們可以確定,無論應徵者的身份是甚麼,僱主都會違反第七條,因為基於種族的歧視或基於宗教的歧視都是被禁止的。
戈薩奇的辯護:部分基於性別而引起的歧視已經足夠
戈薩奇認為,只要性別是造成歧視的原因之一,其他存在的因素就根本不相干。(頁10)「當僱主因其同性戀或跨性別而解僱僱員時,可能因素有兩個:那人的性別和其他因素(那人受哪個性別所吸引或所認同的性別)。但第七條不會理會。」(頁11)因此,歧視的「其他原因」並不重要。(頁11)
這種辯護也並不成功。有些人或者覺得戈薩奇的論點是合理的,但這只因為性傾向是由兩個與性別有關的元素,所構成的複合概念。但是結果卻不是由任何一個元素引起的,而是由這兩個元素之間的關係引起的(這關係可以是「相同」或「不同」)。這種現象在科學中很常見。
當光線從折射率為n1的介質傳播到折射率為n2的另一介質時,光線將折向法線或折離法線(bend towards or away from the normal)。如果光線折向法線,是因為折射率n2大於折射率n1。但是,折射率是一個複雜的概念,具體取決於sin i與sin r之比(其中i =入射角,r =折射角)。因此,儘管在某種意義上與i或r有關,但折向法線實際上並不是由入射角或折射角決定的,而僅僅是由折射率的相對值決定的。我們不能說光線的折射是由入射角或折射角決定的,它們甚至不是部分原因。同樣,儘管DBOSO在概念上可以將性別視為性傾向這概念的一個元素,但這並不意味著由DBOSO促使的行為,也由DBOS促使的,甚至不能說DBOS是部分原因。
戈薩奇犯了一個類似於分割謬誤的錯誤:認為由於整體具有某個屬性p,因此該整體的部分也具有p,這是錯誤的。例如,儘管氯化鈉(食用鹽)是可食用的,但沒有理由推斷其組成元素鈉和氯也是可食用的。它們不是!同樣,如果僱主對僱員的歧視完全出於對他/她的性傾向的偏見,即基於兩個變項(僱員的性別和他/她的戀人的性別)之間的關係,則歧視並不是由這兩個變項獨立地引起的。因此,我們不能說歧視實際上是基於這兩個變項,它們甚至不是部分原因。
戈薩奇的論點僅在僱主同時討厭女性和同性戀的情況下才適用,那時解僱的原因同時基於性別和性傾向(下表的第4及第5種情況)──這確實是部分基於性別的歧視。戈薩奇喜歡談論「兩個因素的匯合,他[僱員]的性別和他受吸引的性別。」(頁21)這類言論顯示他是在考慮兩個獨立的因素的結合,而它們之間並沒有內在關係。但是同性戀並不是由兩個獨立因素湊合而成,而是指這兩個因素之間的邏輯關係!這兩種情況相當不同,也不可比較,戈薩奇無法理解這一點,似乎造成了他的種種混亂。
考慮四類員工:直男、直女、同性戀男性及同性戀女性。以下是不同類型的歧視導致的歧視模式:
被解僱的人 | 不被解僱的人 | |
I) DBOS(針對男性) | 直男、同性戀男性 | 直女、同性戀女性 |
II) DBOS(針對女性) | 直女、同性戀女性 | 直男、同性戀男性 |
III) DBOSO | 同性戀男性、同性戀女性 | 直男、直女 |
IV) DBOS(針對男性) + DBOSO | 直男、同性戀男性、同性戀女性 | 直女 |
V) DBOS(針對女性) + DBOSO | 直女、同性戀男性、同性戀女性 | 直男 |
依照戈薩奇的分析,第七條將禁止(I),(II),(IV)和(V)──這我同意,但第七條並不禁止(III),在這點上戈薩奇犯了嚴重的錯誤。
結語
對多數意見也有其他有力的批評,例如:第七條中「性別」一詞的原本或一般意義;MJ是不可接受的司法活躍主義(judicial activism)或司法越權,這違反了民主;促進了漠視現實的極端跨性別主義;還有各種負面影響,如對宗教或保守派人士不公平,以及漠視宗教自由等等。我認為其中一些批評是成立的,但這裡無需論證這一點。(請參閱香港性文化學會網站上的其他文章。)
究其原因,戈薩奇的以上論證,實際上是支持他結論的唯一直接論據。另外,他徵引3個法院案例來支持他的結論,它們分別是:Phillips v. Martin Marietta Corp.(1971);Los Angeles Dept. of Water & Power v. Manhart(1978);Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc.(1998)。篇幅關係,只能按下不表,(請參閱阿利托異議意見第36-37頁的解釋)但實際上所有這些案例都不涉及NET。他們最多表明第七條可能會有一些意料之外的結果。儘管如此,也不能證明第七條的「法律術語具有清楚和明確含義」,而且只要「簡單直接地應用」它,就得出NET的結論。(頁12)更別提戈薩奇那令人吃驚的主張:他對第七條的解釋「不存在含糊之處」(頁24)!戈薩奇也用不少篇幅回應批評(參第三部分,第15-33頁),但這頂多是一種防衛,並不能證明NET。因此,如果本文的論點正確的話,則MJ唯一的直接論證便是沒有根據、且犯了謬誤,實在難以令人信服。這也意味著博斯托克的判決並不真的合理。
若然如此,那麼我們可以理解阿利托大法官對MJ的嚴厲批評:它是「以司法意見的形式解釋法例,但這是騙人的。」(阿利托,頁1)。因此,法院「篡奪了其他機關的憲法權力……無法想起更無恥地濫用我們解釋法例的權力的例子。」(阿利托,頁3)阿利托還將MJ比作「海盜船」(阿利托,頁3),並指責他們「傲慢」。(阿利托,頁6)我個人認為,MJ值得這樣被狠批,它對所產生的不良影響也難辭其咎。
注釋:
[1] Bostock v. Clayton County, Georgia 590 U.S. ___ (2020),下載:https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/17-1618_hfci.pdf。
[2] 我們同意這問題相當複雜,同性戀者受歧視也應該受關注,但我們認為一刀切地制訂性傾向或性別認同歧視法,弊多於利,用教育等方法去解決這問題,可能更好。請參我們網頁的大量資料。性文化資料庫:https://blog.scs.org.hk/
[3] 湯馬斯大法官也署名支持阿利托的意見書。
【美國最高法院Bostock案特刊系列】
- 性傾向或性別認同歧視必然涵蘊性別歧視?——簡介Bostock案多數意見的論點
- 美國最高法院變身「海盜船」 濫權訂立性傾向及性別認同就業歧視新法例——簡介Bostock案異議大法官Alito的論點
- 美國最高法院的司法霸權及脫離原意的詮釋——簡介Bostock案異議大法官Kavanaugh的論點
- 基於性傾向或性別認同的歧視必然意味基於性別的歧視嗎?——對美國最高法院判決(Bostock v. Clayton County案)的批判
- 忠於文本主義地理解「性別歧視」的字義——Bostock案異議大法官的詮釋觀點
- 前車可鑑——從Bostock案的深遠影響反思「性傾向/性別認同歧視法」
下載《性別歧視=性傾向/性別認同歧視?──從美國最高法院Bostock案反思香港的歧視法》特刊 PDF