關啟文（香港性文化學會主席、浸會大學宗教及哲學系教授）
美國最高法院現任9位大法官。Bostock案多數意見6位法官為Neil Gorsuch（撰寫，後排左一）、Sonia Sotomayor（左二）、Elena Kagan（左三）、Stephen Breyer（前排左一）、Chief Justice John Roberts（左三）及Ruth Ginsburg（右二）；異議法官為Samuel Alito（阿利托，前排右一），Clarence Thomas加入（左二）；Brett Kavanaugh（後排右一）另寫一份異議意見書。
令人驚訝的判決
作為1964年美國具有里程碑意義的《民權法》的一部分，第七條（Title VII）禁止「基於」（because of）種族、膚色、宗教、性別或國族起源等各種特徵而作出的就業歧視。有3宗爭議案件，經過美國各級法院審理：其中2宗涉及僱員遭遇基於性傾向的歧視；另一宗涉及僱員據稱遭遇基於性別認同的歧視。美國最高法院要解答的問題是，這些案件是否應涵蓋在《民權法》第七條中。
2020年6月15日，美國最高法院以6:3裁定，1964年《民權法》關於禁止基於「性別」（sex，以前一直被理解為男性或女性）歧視的法律，現在同樣適用於同性戀，甚至跨性別主義。實際上，這等於為男同性戀者、女同性戀者和所謂的「跨性別者」在就業上提供特殊保護。多數意見（majority judgment）得到共和黨總統任命的兩名「保守派」法官，戈薩奇（Neil Gorsuch）和首席法官羅伯茨（John Roberts）以及法院的四名自由派法官支持。戈薩奇撰寫了多數意見。持異議的三位法官分別是阿利托（Samuel Alito）、湯馬斯（Clarence Thomas）和卡瓦諾（Brett Kavanaugh）。左翼媒體讚揚多數決定是一個激讚的里程碑決定，但即使是左派人士——更別提保守派人士，不少都對這份博斯托克（Bostock v. Clayton County）判決感到驚訝。[1]
戈薩奇大法官道：「今天，我們必須決定僱主是否可以，僅僅因為某人是同性戀或跨性別而開除之。答案很明確。僱主因同性戀或跨性別而解僱某人，而致使其被解僱的特徵或行為，在另一性別中卻不成問題。可見，性別在解僱決定中，擔當了必不可少及無法偽裝的角色，而這正是第七條所禁止的。」（多數意見，頁2。除指明外，下同）
在本文中，我將評價戈薩奇上述主張的主要論據。為免過於冗長，我會使用一些縮寫詞如下：
- MJ ＝ 多數意見（majority judgment）
- DBOS ＝ 基於性別而引起的歧視（discrimination because of sex）
- DBOSO ＝ 基於性傾向而引起的歧視（discrimination because of sexual orientation）
- DBOGI ＝ 基於性別認同而引起的歧視（discrimination because of gender identity）
- NET ＝ 必然涵蘊論（necessary entailment thesis；必然地，如果DBOSO或DBOGI，則DBOS。）
- DCT ＝ 截然不同概念論（distinct concepts thesis；性別、同性戀及跨性別狀態，是截然不同的概念）
本文會聚焦於戈薩奇關於性傾向的論點。由於他關於性別認同的論證在結構上是相同的，因此以下評論，同樣適用於戈薩奇關於性別認同的論點。我將首先消除對MJ的常見誤解。它的主要論點是NET，而不是聲稱性別的概念包括同性戀和跨性別狀態這主張。實際上，MJ贊同DCT：「同性戀和跨性別狀態，與性別是截然不同的概念」。（頁19）另外，也要釐清本文目的，並非說性傾向或性別認同歧視法本身絕對沒有道理，[2]而是說這類法例不能直接由「性別歧視」的概念衍生出來；特別美國最高法院掛「詮釋法例」的羊頭，實際上賣「另立新法」的狗肉，是一個不正當和沒理據的做法。
對戈薩奇主要論點的評價
事實上，戈薩奇同意異議法官的觀點，即「法院通常按照頒布法例當時的一般日常意義，來解釋法例條文」。（頁4）他進一步主張「只有頁面上的文字才構成法律」，因此我們可以忽略「文本外的材料和我們自己的想像力」，因為「人們有權繼續依賴法律的原本含義」。（頁4）所以，與異議法官相反，MJ不太關注第七條的立法歷史或背後目的。
在解釋了他的進路後，戈薩奇繼續推敲「基於性別的歧視」（discrimination because of sex）這片語中，那些字眼的含義。他承認，這裡的「性別」是指生理性別（頁5）。當他解釋「基於」（because of）時，他指出「事件有多個『如果沒有的原因』（but-for causes）」（頁5）。簡而言之，當A是B的「如果沒有的原因」時，那若A不發生，B也不會發生。假設事件E1、E2和E3發生在另一個事件En之前，而E1、E2和E3都是En的可能原因。進一步假設如果E1沒有發生，En也不會發生；但E2和E3的改變卻沒有這效果。在這種情況下，我們可以說只有E1，而不是E2或E3，才是En的「如果沒有原因」。換句話說，我們也可以說En是因為（because of）E1而發生的。基於此分析，戈薩奇提出了這麼一條「簡單易明」的規則，以測試第七條中DBOS的適用性：「當僱主部分（in part）基於性別而故意解僱僱員時，就違反了第七條。」這也是說「如果改變僱員的性別就會令僱主做出不同的選擇」——在這種情況下，可以確認這「已構成違法行為」。（頁9）
戈薩奇認為「歧視一個同性戀者或跨性別者，而沒有同時基於性別歧視那人，是不可能的。」（頁9）換句話說，「當僱主因同性戀或跨性別而解僱僱員時，必然地和故意地，也是部分基於性別而歧視該人。」（頁14）將此論點稱為NET。為了證明這一點，戈薩奇提出了一個假想案例：「一個僱主有兩名僱員，兩人都是被男性吸引的。在僱主看來，那兩人在各個方面都是實質相同的（materially identical），除了一個人是男人，另一個人是女人之外。如果僱主除了男僱員是被男性吸引這原因以外，無其他理由使之被解僱，則僱主便是因一些會容許他的女同事表現出的特徵或行為而歧視他。」（頁9-10；重點為後加）
然後戈薩奇總結道：「僱主故意部分基於僱員的性別而將其開除，受影響僱員的性別則是其遭解僱的『如果沒有原因』。」（頁10）他用一個類似的論證表明，對於跨性別僱員，DBOGI也意味著DBOS。（頁10）綜上所述，「同性戀和跨性別狀態，與性別密不可分」，（頁10）從而證明了NET。
這個論證成功了嗎？沒有。事實上，阿利托大法官已經對此論證提供了強而有力的反駁。（阿利托，頁15）[3]重點是，在確定E1是否是一個「如果沒有的原因」時，我們需要保持所有其他相關因素不變。否則，我們不能確定結果的變化是由於E1的缺席或變化，而不是由於其他因素也變化了。因此戈薩奇必須說，在僱主看來，那兩人「在各個方面都是實質相同的，除了一個人是男人，另一個人是女人之外。」但這是錯誤的，所以MJ的「如果沒有原因」論證失敗了。這是因為隨著員工性別的變化，員工的性傾向也必然變化（因假設了他們同樣受男性吸引）。正如阿利托所指出：「在一個不想僱用受同性吸引的人的僱主看來，這兩名僱員並非除了性別外，在各方面都完全相同。相反，他們在僱主認為相當關鍵之處有分別——他們的性傾向。」基於在那種情況下，那兩名僱員「有兩種不同之處——性別和性傾向……我們無法肯定地推斷出，…… 僱主［的歧視］是基於性別的動機，甚至說這只是部分動機也不能。」（阿利托，頁15）。因此，這例子不能支持NET。
實際上，透過考察在所有四種可能的情況下僱主的決定，就可區分開DBOS和DBOSO：
- 受男性吸引的男人
- 受男性吸引的女人
- 受女性吸引的女人
- 受女性吸引的男人
如果僱主只解僱第一和第三類僱員（同性戀者），而不是第二和第四類，那麼「僱主真正反對」的，是同性戀傾向，而不是僱員或其戀人的性別（阿利托，頁16）。如果僱主意圖基於性別而作出歧視，則歧視的模式將與上述不同。戈薩奇不能說DBOSO和DBOS都是原因，因為它們產生不同的歧視行為模式，並且導致對僱主行為的不同預測。在這種情況下，我們就得知，是DBOSO而非DBOS是真正的動機。因此，「法院的文本論證是失敗的……若說法院的解釋是唯一可能的解讀，是站不住腳的。」（阿利托，頁17）
大法官阿利托對NET的反駁
除了反駁戈薩奇關於NET的主要論證外，阿利托還提出了「生理性別無知論證」（Argument from Lack of Knowledge of Biological Sex）來直接反駁NET。（他認為MJ的NET「能被證明是不正確的」。（阿利托，頁8））他認為，DBOSO或DBOGI（例如「一律禁止僱用男同性戀者、女同性戀者和跨性別者的政策」）「很可能……無需考慮個別應徵者或僱員的性別。」（阿利托，頁9）但是，「如果僱主在不知道對方是男性還是女性的情況下，歧視了個別應徵者或僱員，就不可能說僱主是基於性別而故意作出歧視。」（阿利托，頁9）這是因為「差別對待的案例，需要有意圖證明，換言之，僱員的性別是解僱的動機。」（阿利托，頁10）因此，NET是錯誤的。
我們可以闡明該論證的邏輯結構。【如果p，則q】表示【p及非q】是不可能的。因此，如果【p及非q】是有可能，即是說【如果p，則q】是錯誤的。把這分析應用到NET：
- NET表示【DBOSO及非DBOS】是不可能的。
- 基於性傾向歧視一個人，而根本不知道其性別，是可能的。
- 在不知道某人性別的情況下，不可能因為其性別而對其作出歧視。
- 因此，有可能基於某人的性傾向對其作出歧視，而沒有基於其性別對其作出歧視。
- 換句話說，【DBOSO及非DBOS】是有可能的。
- 因此，NET是錯誤的。
MJ試圖通過「黑人或天主教徒的例子」來回應這一論點：「假設僱主的申請表提供了一個小方框，以檢查應徵者是否黑人或天主教徒。如果僱主拒絕僱用任何打勾的人，請問我們是否可以確定僱主已遵守第七條，只要他能謹慎地避免知道任何個別應徵者的種族或宗教信仰即可？當然不是，……無論僱主可能知道或不知道關於個別應徵者的事，僱主都違反法律。」（頁18）
但是阿利托正確地指出：「這假設案例如何能證明法院的觀點，實在是個謎……拒絕一個勾選了方框，表明自己是同性戀的應徵者是完全不同的，因為無法從該答案中分辨出應徵者是男性還是女性。」（阿利托，頁10）在戈薩奇的假說例子中，我們可以確定，無論應徵者的身份是甚麼，僱主都會違反第七條，因為基於種族的歧視或基於宗教的歧視都是被禁止的。
戈薩奇的辯護：部分基於性別而引起的歧視已經足夠
戈薩奇認為，只要性別是造成歧視的原因之一，其他存在的因素就根本不相干。（頁10）「當僱主因其同性戀或跨性別而解僱僱員時，可能因素有兩個：那人的性別和其他因素（那人受哪個性別所吸引或所認同的性別）。但第七條不會理會。」（頁11）因此，歧視的「其他原因」並不重要。（頁11）
這種辯護也並不成功。有些人或者覺得戈薩奇的論點是合理的，但這只因為性傾向是由兩個與性別有關的元素，所構成的複合概念。但是結果卻不是由任何一個元素引起的，而是由這兩個元素之間的關係引起的（這關係可以是「相同」或「不同」）。這種現象在科學中很常見。
當光線從折射率為n1的介質傳播到折射率為n2的另一介質時，光線將折向法線或折離法線（bend towards or away from the normal）。如果光線折向法線，是因為折射率n2大於折射率n1。但是，折射率是一個複雜的概念，具體取決於sin i與sin r之比（其中i =入射角，r =折射角）。因此，儘管在某種意義上與i或r有關，但折向法線實際上並不是由入射角或折射角決定的，而僅僅是由折射率的相對值決定的。我們不能說光線的折射是由入射角或折射角決定的，它們甚至不是部分原因。同樣，儘管DBOSO在概念上可以將性別視為性傾向這概念的一個元素，但這並不意味著由DBOSO促使的行為，也由DBOS促使的，甚至不能說DBOS是部分原因。
戈薩奇犯了一個類似於分割謬誤的錯誤：認為由於整體具有某個屬性p，因此該整體的部分也具有p，這是錯誤的。例如，儘管氯化鈉（食用鹽）是可食用的，但沒有理由推斷其組成元素鈉和氯也是可食用的。它們不是！同樣，如果僱主對僱員的歧視完全出於對他／她的性傾向的偏見，即基於兩個變項（僱員的性別和他／她的戀人的性別）之間的關係，則歧視並不是由這兩個變項獨立地引起的。因此，我們不能說歧視實際上是基於這兩個變項，它們甚至不是部分原因。
戈薩奇的論點僅在僱主同時討厭女性和同性戀的情況下才適用，那時解僱的原因同時基於性別和性傾向（下表的第4及第5種情況）──這確實是部分基於性別的歧視。戈薩奇喜歡談論「兩個因素的匯合，他［僱員］的性別和他受吸引的性別。」（頁21）這類言論顯示他是在考慮兩個獨立的因素的結合，而它們之間並沒有內在關係。但是同性戀並不是由兩個獨立因素湊合而成，而是指這兩個因素之間的邏輯關係！這兩種情況相當不同，也不可比較，戈薩奇無法理解這一點，似乎造成了他的種種混亂。
考慮四類員工：直男、直女、同性戀男性及同性戀女性。以下是不同類型的歧視導致的歧視模式：
| 被解僱的人 | 不被解僱的人 | |
| I) DBOS（針對男性） | 直男、同性戀男性 | 直女、同性戀女性 |
| II) DBOS（針對女性） | 直女、同性戀女性 | 直男、同性戀男性 |
| III) DBOSO | 同性戀男性、同性戀女性 | 直男、直女 |
| IV) DBOS（針對男性） + DBOSO | 直男、同性戀男性、同性戀女性 | 直女 |
| V) DBOS（針對女性） + DBOSO | 直女、同性戀男性、同性戀女性 | 直男 |
依照戈薩奇的分析，第七條將禁止（I），（II），（IV）和（V）──這我同意，但第七條並不禁止（III），在這點上戈薩奇犯了嚴重的錯誤。
結語
對多數意見也有其他有力的批評，例如：第七條中「性別」一詞的原本或一般意義；MJ是不可接受的司法活躍主義（judicial activism）或司法越權，這違反了民主；促進了漠視現實的極端跨性別主義；還有各種負面影響，如對宗教或保守派人士不公平，以及漠視宗教自由等等。我認為其中一些批評是成立的，但這裡無需論證這一點。（請參閱香港性文化學會網站上的其他文章。）
究其原因，戈薩奇的以上論證，實際上是支持他結論的唯一直接論據。另外，他徵引3個法院案例來支持他的結論，它們分別是：Phillips v. Martin Marietta Corp.（1971）；Los Angeles Dept. of Water & Power v. Manhart（1978）；Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc.（1998）。篇幅關係，只能按下不表，（請參閱阿利托異議意見第36-37頁的解釋）但實際上所有這些案例都不涉及NET。他們最多表明第七條可能會有一些意料之外的結果。儘管如此，也不能證明第七條的「法律術語具有清楚和明確含義」，而且只要「簡單直接地應用」它，就得出NET的結論。（頁12）更別提戈薩奇那令人吃驚的主張：他對第七條的解釋「不存在含糊之處」（頁24）！戈薩奇也用不少篇幅回應批評（參第三部分，第15-33頁），但這頂多是一種防衛，並不能證明NET。因此，如果本文的論點正確的話，則MJ唯一的直接論證便是沒有根據、且犯了謬誤，實在難以令人信服。這也意味著博斯托克的判決並不真的合理。
若然如此，那麼我們可以理解阿利托大法官對MJ的嚴厲批評：它是「以司法意見的形式解釋法例，但這是騙人的。」（阿利托，頁1）。因此，法院「篡奪了其他機關的憲法權力……無法想起更無恥地濫用我們解釋法例的權力的例子。」（阿利托，頁3）阿利托還將MJ比作「海盜船」（阿利托，頁3），並指責他們「傲慢」。（阿利托，頁6）我個人認為，MJ值得這樣被狠批，它對所產生的不良影響也難辭其咎。
注釋：
[1] Bostock v. Clayton County, Georgia 590 U.S. ___ (2020)，下載：https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/17-1618_hfci.pdf。
[2] 我們同意這問題相當複雜，同性戀者受歧視也應該受關注，但我們認為一刀切地制訂性傾向或性別認同歧視法，弊多於利，用教育等方法去解決這問題，可能更好。請參我們網頁的大量資料。性文化資料庫：https://blog.scs.org.hk/
[3] 湯馬斯大法官也署名支持阿利托的意見書。
【美國最高法院Bostock案特刊系列】
- 性傾向或性別認同歧視必然涵蘊性別歧視？——簡介Bostock案多數意見的論點
- 美國最高法院變身「海盜船」 濫權訂立性傾向及性別認同就業歧視新法例——簡介Bostock案異議大法官Alito的論點
- 美國最高法院的司法霸權及脫離原意的詮釋——簡介Bostock案異議大法官Kavanaugh的論點
- 基於性傾向或性別認同的歧視必然意味基於性別的歧視嗎？——對美國最高法院判決（Bostock v. Clayton County案）的批判
- 忠於文本主義地理解「性別歧視」的字義——Bostock案異議大法官的詮釋觀點
- 前車可鑑——從Bostock案的深遠影響反思「性傾向／性別認同歧視法」
下載《性別歧視＝性傾向／性別認同歧視？──從美國最高法院Bostock案反思香港的歧視法》特刊 PDF
