行政長官在2018年10月10日的施政報告中提到：「特區政府一直致力在維護現有一男一女、一夫一妻的婚姻制度的基礎上，促進不同性傾向和跨性別人士的平等機會……我們目前正研究其他地方以立法及行政措施推行反歧視措施的經驗……有助對社會就應否立法保障不同性傾向及跨性別人士免受歧視這個課題作深入、理性的討論。」（施政報告 251段），本會也希望對政府提供一些意見。
本會在過往十多年一直關心和研究性文化和同性戀議題，對性傾向歧視立法一直高度關注，本會主席關啟文博士也曾被委任為政制及內地事務局所設立的「消除性小眾歧視諮詢小組」的委員。就著研究不同國家處理性傾向歧視的政策和法律等，當年關博士也曾對該小組提供一份詳盡資料。
就著性傾向歧視的法律，我們認為近期一些發展值得注意。首先，台灣剛舉行的公投顯示有近七成人民支持婚姻是一夫一妻的結合，這是清楚的大多數，並與過往很多的民調結果大為不同。很多人指出在台灣媒體和網上言論所顯示的「民意」似乎是挺同親同居多，所以這公投結果的一面倒令很多人大跌眼鏡，這顯示在過往很多沉默大多數的聲音並未能表達出來。同運在台灣的發展比在香港「前進」得多，我們有理由相信香港的沉默大多數的立場，只會比台灣民眾更保守，而一些民調我們也不能盡信。
另一個非常新的案例如下：2018年10月10日，英國最高法院判北愛爾蘭亞設餅店（Ashers Bakery）店主麥阿瑟（Daniel McArthur）勝訴，結束四年多的訴訟夢魘，而他惡夢的起源是因為他拒絕為李加雷（Gareth Lee）製作一個寫上「支持同性婚姻」字樣的蛋糕。英國最高法院的判辭（Lee v Ashers Baking Company Ltd & Others）說：「這案件牽涉到歐洲人權公約所賦予的思想自由、良心自由和宗教自由等權利，這是清楚的。」（#49）［詳細分析參附錄一。］
在美國也有類似的案例，菲利普斯（Jack Phillips）是蛋糕設計師，但自2012年夏天他基於自己的信仰，拒絕為的同性婚禮設計蛋糕，他就經歷了近六年的噩夢——不斷被科羅拉多州的法律機關定罪。然而，2018年6月4日，美國聯邦最高法院以7比2的大多數判Phillips勝訴，認為科羅拉多州公民權利委員會沒有尊重Phillips的宗教自由，且持雙重標準，這反映了對宗教信仰的歧視和敵意——這有違美國憲法！對這案件，關啟文已作出詳細分析：〈宗教自由的初步勝利 「反同」蛋糕師傅的平反──美國最高法院就著Jack Phillips的判案〉。網頁：https://blog.scs.org.hk/2018/06/11/苦難的結束-戰火的延續-簡評美國最高法院/；另有一文：〈苦難的結束 「戰火」的延續──簡評美國最高法院就Jack Phillips的判案〉，見https://blog.scs.org.hk/2018/06/11/宗教自由的初步勝利-反同蛋糕師傅的平反/。見附錄二和三。
又如美國加州的蛋糕風波，2017年8月，Mireya and Eileen Rodriguez-Del Rio要求Tastries Bakery的店主Cathy Miller為她們製作結婚蛋糕，Miller雖然願意為她們提供各種服務，但認為製作同性婚禮蛋糕有違她的宗教信仰，所以拒絕了，她因此被控告性傾向歧視。2018年5月， Kern County Superior Court的法官David Lampe判Miller勝訴，他認為第一修正案所賦予的言論自由權應凌駕於國家確保自由市場的目的，思想自由的權利「包括說話的權利，也包括拒絕說話的權利，有時緘默是最深刻的抗議。」（https://bloximages.newyork1.vip.townnews.com/bakersfield.com/content/tncms/assets/v3/editorial/b/4f/b4fb4e8c-0b57-11e8-8a36-9b658b7eb697/5a79d28c1e6fc.pdf.pdf）這話與英國最高法院的判辭的說法一致。
以往不少西方法庭的判決單方面強調同性戀者有不受歧視的權利，而往往忽視、甚或輕蔑良心自由和宗教自由，這案件中北愛爾蘭平等委員會（Equality Commission for Northern Ireland, ECNI）一直力挺李加雷，為他支付約25萬英鎊的訟費，卻對亞設餅店的打壓毫不手軟。英國最高法院卻指出：「上訴庭曾表達一些關注，就是ECNI與亞設餅店的通信可能會令人產生一種印象，就是當一些信仰群體成員因著他們的深刻宗教信仰而遇到困難時，ECNI對幫助他們一點興趣也沒有。」然後強調：「ECNI這種組織，應為所有因著某種受促護特徵而求助的人提供服務，而不應給人偏重一種特徵多於其他特徵的印象，這明顯是必須的。」（Lee, #14）坦白說，過往與香港平機會打交道的經驗給我們相同印象：他們絕對化同性戀者不受歧視的權利，而對良心自由和宗教自由嗤之以鼻。我們希望平機會能從這案例（特別是以上判辭）吸收教訓，政府也應提醒平機會真箇平等對待不同意見的市民。
最後，Atlanta Fire Chief的案例也值得注意，他最近也被平反：2013年，亞特蘭大市消防部門總長（Fire Rescue Department Chief）柯克蘭（Kelvin Cochran）出版了一本160>頁的聖經研究書籍《誰告訴你你赤身露體？》（Who Told You That You Were Naked?），當中有兩段涉及同性戀的內容惹起爭議。他最終因此被解僱。柯克蘭遂告市政府侵犯其言論自由。2017年12月，法庭裁定他部分勝訴。2018年10月，亞特蘭大市議會以11:3通過向柯克蘭賠償120萬美元（折算約940萬港元），作為官司的和解條件。
以上判決似乎顯示在西方有一種逆流，因著「平權」運動過激，反而做成其他人的不平等和受到逆向歧視，所以一些頭腦清醒的人看到這並非真箇平權，所以願意撥亂反正，重拾平衡。例如英國最高法院對ECNI的「勸勉」就可圈可點。當然，我們也不會過分樂觀，只是期望頭腦清醒的人愈來愈多。有關逆向歧視的真實案例，請參我們的逆向歧視小冊子和逆歧大全（附錄四、五、六）。
這些案例也印證了我們一直對性傾向歧視立法（特別在香港的處境）的憂慮。第一，財政與精神壓力不平等的問題。這次李加雷控告亞設餅店，李加雷一方受ECNI以數以百萬（港元）的公帑資助，從個人來說可說是幾乎沒有成本，敗訴也無妨。麥阿瑟一方呢？雖然他們得到基督徒協會（The Christian Institute）支持20萬英鎊的訴訟費（折算逾200萬港元），但這組織也並非財雄勢厚，所得的費用主要是募捐而來，能籌到這麼大費用，其實代表很多市民同情麥阿瑟，但這過程相信也艱辛無比。而且歧視法的特點是雙方各自支付訟費，縱使麥阿瑟現在勝訴，也難以取回訟費。試問這樣的訴訟壓力有多少人能承擔？更莫說長達四年多的精神壓力。若這次亞設餅店敗訴，其他想維護自己良心自由的小店鋪恐怕命途堪虞。香港的歧視訴訟也類似，被控告一方縱使最終勝訴也難以取回訟費，而控告一方往往有公帑資助。這樣真的公平嗎？我們不完全否定歧視法，但既然有不少流弊，是否真的適合應用到高度爭議性的範疇（如性傾向）呢？
第二，規管範圍不平等的問題，這在美國的菲利普斯案特別明顯。美國最高法院判他勝訴的原因，是因為科羅拉多州的判決有違宗教中立的責任──首先因為州政府犯了對宗教敵視（religious hostility）的錯誤；此外，科羅拉多州的法庭判決顯示雙重標準，並不公正。在那期間發生另一些相關的歧視案例：William Jack也在科羅拉多州找三個蛋糕師傅去為他做一個有反對同性婚姻訊息的蛋糕，但都被拒。他也作出投訴，但在2015年，那三位蛋糕師傅都被判無罪──他們雖然拒絕服務某些顧客，但並沒有違法。對比起來，菲利普斯屢戰屢敗，如何申訴、上訴也被判有罪。美國最高法院指出，若當時的州法律有空間容許商人拒絕創造令他們冒犯的訊息，如貶低同性戀者和同性婚姻的訊息，那也應公平對待菲利普斯：「在這案例的所有情況下，Phillips的宣稱都應該得到中立和尊重的考慮。」
我們一直指出，若在香港制定性傾向歧視法，那拒絕服務同性戀顧客，或與同性戀關連的人和訴求，或不讓同性戀者或同運團體租借房屋、會所、營地、結婚場所等等，或對同運作出嚴正批評（「中傷」？），或解僱同性戀員工、不讓他們升職（縱使有正當且與性傾向無關的理由），都會令當事人提心弔膽、動輒得咎。但反過來，若因著某人或相關團體的保守立場（如反對同性婚姻）而作出以上那類行為，如解僱反同運的員工，和中傷家庭價值組織，卻完全沒有法律後果。在社會爭議的一方，法律的利刃只是長期掛在一方的頭上，另一方如何激進卻完全沒有後果，這樣真的公平嗎？
第三，性傾向歧視法的基礎概念，如性傾向、歧視、中傷、間接歧視等等，都並非清晰的，因此有很大空間讓法官滲入自己的價值觀（甚或偏見），而致作出偏頗和不公正的判決。我認為這案例中北愛地區法官和上訴庭的判決，和美國科羅拉多州針對菲利普斯的判決和態度，都清楚彰顯這些問題。上面已提到不少例子，我們再舉一例。北愛上訴庭把同性戀群體，等同受益於同性婚姻的群體，故此認定反對倡導同性婚姻的機構等同於歧視同性戀者。因此，他們維持亞設餅店歧視的罪名。但若按這邏輯，同運團體提倡同性婚姻、激進性教育、甚或多元婚姻與性解放（如在台灣），都不容反對了嗎？若反對，就是犯了性傾向歧視的罪嗎？很明顯，這種詮釋是利用性傾向歧視法去把同運訴求變成社會正統，只可贊成，不可反對——若心裡反對也不可表露出來。這恐怕並非性傾向歧視法的原意，但如何能防止它被濫用呢？
有些人說，這次案例正正說明這道理：不用怕，法律是公正的——英國最高法院不是還了亞設餅店一個公道嗎？首先，這公道還得太遲了，麥亞瑟所付出的代價，已如潑出之水，不能收回。此外，誰擔保英國最高法院一定會頭腦清醒呢？其實這一次北愛上訴庭根本不願意把案件送到英國最高法院再審，其中一個原因是北愛的律政司（Attorney General）堅持要這樣做，不然亞設餅店一案到了北愛上訴庭就要以悲慘的命運作結了！所以，能上訴到英國最高法院取回公道，對亞設餅店來說也並非理所當然，也有運氣的元素。因此，我們要認真考慮性傾向歧視法的利弊和風險，若並沒有處境逼切性，或許教育而不是立法，才是處理性傾向歧視的最佳辦法。
在一些答問大會中，一些議員也以最近的一些民意調查作為支持性傾向歧視立法的理據。我們的看法如下：
- 調查的字眼很影響結果，如「性傾向條例家校關注組」於2014年委託理工大學的研究中心進行的一項民意調查，結果顯示超過三分二受訪人士（6%）認為社會應該同時包容贊成和反對同性戀的言論，而反對的受訪人士只有14.7%；另一條更具體的問題問到，公眾場所或工作間不認同同性戀行為的言論是否屬歧視，過半數受訪者（53.1%）不同意屬歧視，逾兩倍於同意的受訪者（23.3%）。 調查結果反映出大部分市民重視言論自由。相反，若簡單問市民是否支持反歧視，可預期大部分受訪者傾向答支持的。假若受訪市民知道僅是使人感到受冒犯的言論也有機會觸犯法例時，調查結果還會是一樣嗎？由此可見，調查和問卷的設計足以左右「民意」。
- 每個調查的樣本都是有限，不能確保真的代表整體。特別是港大法學院比較法與公法研究中心（CCPL），有很強LGBT社運的背景，須小心檢視。
- 說支持性傾向歧視立法的市民未必清楚這類歧視法的內容（如直接歧視、間接歧視、中傷罪、騷擾罪、轉承責任）和影響（對言論自由、良心自由、宗教自由和中小企提供服務等的影響），若要看市民真實而成熟的意見（而不是他們對一些簡單口號的回應），應該先多作教育，然後作一些就著較具體反歧視措施的調查。
- 縱使現在支持「民意」過半數，但反對的民意仍然有實質比例，且有不少堅定反對立法的群體。政府若堅持推動立法，必定撕裂社會。我們同意政府若無必要，在現階段應集中精力於能推動社會整體經濟發展，解決民生問題，和促進社會和諧的政策。所以單純以這類調查的「民意」作為立法的理據，並不充分。
香港性文化學會
2018年12月27日
附錄一：https://blog.scs.org.hk/2018/10/14/良心自由與宗教自由的回歸？反思亞設餅店的終極
附錄二：https://blog.scs.org.hk/2018/06/11/宗教自由的初步勝利-反同蛋糕師傅的平反/
附錄三：https://blog.scs.org.hk/2018/06/11/苦難的結束-戰火的延續-簡評美國最高法院/
附錄四：http://www.scs.org.hk/downloads/性傾向歧視法與同性戀社會運動逆向歧視的真實例子_增訂四版.pdf
附錄五：http://www.scs.org.hk/downloads/消失的性別界線.pdf
本文稍後刊於「性文化通訊」：
〈回應特首施政報告所提到的同性戀議題〉，《性文化通訊》第二十六期，2019年1月24日。
