針對台灣同性婚姻釋憲案，香港性文化學會和思與策國家智庫研究院向台灣司法院共同提交意見書。意見書內容刊於「台灣同婚釋憲」系列，包括分別回應六份鑑定意見的文章，以及一篇綜合分析。

香港性文化學會

陳愛娥鑑定意見：「婚姻實屬人類社會形成之制度，並非自始即屬國家法律規範的結果，且其並非僅對個人，亦對社會與國家具有一定的意義，因此探討同性婚姻的課題，實不應全然忽略婚姻之制度保障的面向。」（網絡截圖）

2017年3月24日，台灣大法官就同性婚姻釋憲，相信會在兩個月後會有結果。法務部邀請幾位法律學者撰寫鑑定意見書，其中一位是陳愛娥教授。陳教授畢業於是德國哥廷根大學法學博士，現任台灣國立臺北大學法律學系副教授，專長是憲法及行政法。她在3月21日撰寫了「會台字第12771號聲請人臺北市政府及會台字第12674號聲請人祁家威聲請解釋案」鑑定意見書。[1]

整份鑑定意見書分了兩個部份。首先，陳教授探討現在的民法是否容許同性婚姻，其次是參考國際法制、裁判實務和比較兩個代表性的國家（美國及德國），也考量台灣司法院大法官早前的相關解釋。在結論中，她交代自己的看法：「綜上考量，本人認為，民法立法者將『婚姻』界定為『異性婚姻』，因此相同性別之二人無從依民法前揭規定締結婚姻，並未牴觸婚姻制度的核心內涵，亦未違反憲法第 22 條保障婚姻自由與憲法第 7 條平等保障之意旨。稽諸司法院大法官歷來解釋，前揭論據與結論，亦有其依據。」

在第一部份，陳教授指出現行民法親屬編第二章提及的「婚姻」及「婚約」都應理解為一男一女的婚姻，而不包括相同性別之二人。

國際社會就著同性婚姻的爭論

在第二部份，陳教授指出美國聯邦法院在2015年Obergefell v. Hodges 的裁判，指出界定婚姻為一男一女結合的法律違反聯邦憲法所定的正當法律程序條款，因此有關法律違憲。陳教授特別提到這裁判中有四位不同意見的大法官，指出他們的觀點值得留意：「斯卡利亞大法官強調，憲法第十四修正案通過時，所有州都將婚姻主體限制在一 男一女的結合，並強調應由立法機關決定婚姻的意涵；湯瑪斯大法官則強調，憲法第十四修正案所保障的自由，最廣泛的意涵亦僅及於不受政府行為拘束的自由； 阿托利大法官則認為，社會廣泛認同的婚姻理解，主要聚焦於結婚的個人幸福， 然而，傳統理解的婚姻則強調僅異性伴侶始能達成的功能—繁衍後代；最後，羅伯茲首席大法官則認為，多數意見並未遵守司法審慎、自制的要求，反之，其訴諸根據自身見解以重塑社會的欲望，並據此宣布過半數州之婚姻法無效，強制改 變長久以來構成人類社會基礎的制度。」

論到國際人權標準時，陳愛娥援引Frank Schorkopf 指出，「歐洲基本權憲章第 9 條沿襲自歐洲人權公約第 12 條；後者遵循傳統觀念，將婚姻關係理解為男女異性之間持久性的結合，至於歐洲基本權憲章第9 條的解釋，則考量個別成員國的發展，對同性穩定的生活團體賦予與婚姻(部分)相同的地位。無論如何，依基本權規定的明確文義，締結婚姻的權利仍應依各成員國的法秩序而為主張」；這也是說，同性婚姻並非歐洲人權公約所必須要求的，成員國不制定同性婚姻，並無違反基本人權。

至於德國憲法的婚姻有五個元素，分別是「一種異性的結合、必須基於自由的合意、有國家的參與、取向於建立持久的生活團體、須由平等的當事人組成。」陳教授提到支持同性婚姻的Frauke Brosius-Gersdorf的論點，指出他反對婚姻有以上五個元素，而只是「必須基於婚姻伴侶的自由決定、須依一定方式締結、須為取向於相互支持與負責。」當中不同的是他認為婚姻是相互支持與負責的生活團體，這樣能減輕國家負擔，因此同性伴侶可以滿足此功能，而不用將男女結合視為婚姻制度的核心要素。[2]

「互相負責共同體」並非婚姻本質

然而，陳教授也指出Friedhelm Hufen的精警反問：若婚姻的核心要素是「持久性責任團體」，我們如何區別於共同生活的兄弟姊妹、朋友、祖孫呢？例如兩個甚或多個朋友（同性或異性）不是同樣可以「依一定方式締結，並相互支持與負責」嗎？他們與同性伴侶的關係只是彼此沒有性關係，但這種沒有性意涵的締結似乎也能減輕國家負擔，難道也是「婚姻伴侶」嗎？此外，應張這些關係納入婚姻制度內嗎？雖然兄弟姊妹或祖孫已有親屬關係，為何不可以進一步進入不一定有性意涵的婚姻制度呢？（這樣就避開了亂倫的問題。）然而，這些都不是一般婚姻關係也包含的，正正是因為婚姻不單指「相互支持與負責的生活」，更重要的也指一男一女全人的結合──這包括原則上可參生親生子女的異性結合，而當有子女誕生（不用要求這必然發生），婚姻與家庭制度就能把父母與其親生子女更緊密地結連起來，而這種制度能為下一代提供最好的撫養環境，這促進社會公益，所以值得國家的支持和肯定。相反，若把「相互支持與負責的生活」視作婚姻的本質，則立即導向多人婚姻也必須法制化的結果。

陳教授經常引用的專家Christian von Coellen也認為：「異性結合為成立婚姻之強制性要素、婚姻應受特別保障的理由係因：由異性伴侶的結合潛在可能誕生後代(雖然個案中婚姻當事人可能決定不生育或不能生育)，此一特徵為同性伴侶結合所無；婚姻此種目的性(Finalität)將同性伴侶排除於婚姻之外，未將同性伴侶納入基本法第 6 條第 1 項所定婚姻保護之內，亦不構成違憲的歧視」。這與以上觀點不謀而合。

一夫一妻制不違憲

最後，陳教授引用台灣司法院大法官歷來的解釋 (釋字第 242 號、第 362 號、第 554 號、第 712 號解 釋)，雖然他們承認憲法第 22 條保障人民締結婚姻之自由，但當中是強調憲法對一夫一妻之婚姻制度保障。我們也認同，當中的婚姻自由應理解為國民在現行民法下有締結婚姻的自由，而不是指自由改變婚姻制度的權利。

因此，陳教授在綜合以上討論後，認為民法立法者的原意是將『婚姻』界定為『異性婚姻』，而這民法並沒有牴觸婚姻制度的核心內涵，亦沒有違反憲法第 22 條保障婚姻自由與憲法第 7 條平等保障之意旨。而司法院大法官歷來的解釋，亦支持這結論。

結論

陳教授在作出結論時，也提到一些值得重視的論點。第一，論到司法在同性婚姻的爭論中的角色時，她與李惠宗教授都比較強調司法克制(judicial restraint)的重要性。事實上陳愛娥明白婚姻制度有修正的空間：「倘將婚姻自由的保障限縮在傳統的制度理解之下，則不免受制於既有的倫理評價，而有桎梏或僵化婚姻自由保障之虞；因此應確保婚姻制度內涵在當代多元價值體系下持續演進的空間」，然而關鍵問題是：誰來擔負這角色呢？她認為「在民主憲政國家，此等制度演進之任務應由國會負責，似不宜率爾由違憲審查機關，憑藉違憲審查權限終局性地變更婚姻制度的核心內涵。」這種謹慎的態度值得欣賞。特別在台灣的情況，我們香港人很驚訝為何大法官可以一次過被同一個總統委任七個之多？這樣，司法也不是很容易被行政機關過度影響，甚或操縱？在這種情況下若透過釋憲把同性婚姻強加於很多不同意的人民，而他們連反對的空間也沒有，這真的是恰當的做法嗎？

第二，陳愛娥指出現在處理同婚議題時有兩種進路：一種「主要以個人的婚姻自由(或權利)為考量之出發點」而另一種「則強調婚姻制度本身的維護。…倘認其僅屬個人權利，則否准同性婚姻，即因係基於性傾向所為之權利限制與(相較於異性配偶之)差別待遇，自難通過嚴格的比例原則與平等原則之檢驗：然而，婚姻實屬人類社會形成之制度，並非自始即屬國家法律規範的結果，且其並非僅對個人，亦對社會與國家具有一定的意義，因此探討同性婚姻的課題，實不應全然忽略婚姻之制度保障的面向。」我們傾向同意她的進路，其實婚姻制度是對某種關係的公共制度性嘉許，本來就不能等同個人的婚姻自由(或權利) 。其實婚姻自由(以MF代表)有幾種不同的意義：

(MF1)   公民有按照他們喜好與其對象維持尤如婚姻生活的自由，而不受干擾。
(MF2)   在一個婚姻制度內，公民有自由選擇：a) 結婚與否；b) 與誰結婚。
(MF3)   公民有決定公共的婚姻制度應包含甚麼關係的自由。

論者經常把這三種婚姻自由混為一談，然而政府要保障的主要是MF1和MF2，MF1特別是為制度以外的關係而設（如男男、女女、兩女一男、三男、三女、多男多女），即是說除了一些被法律禁止的關係（如亂倫），人們在其私生活中大可選擇男男、女女、兩女一男、三男、三女或多男多女的生活方式，並沒有法律禁止。此外，若設立了婚姻制度，那就應一視同仁，既不可強制人們進入婚姻制度，也不可以限制人們選擇的結婚對象──這種MF2現在已經存在。我相信MF1和MF2是憲法第22和23條所談及的「自由」，而這兩者在個人權利和制度保障之間找到平衡。

至於MF3則代表個人權利完全凌駕於制度保障，實在難以理解為憲法保障的自由，不然對重婚和亂倫婚的禁止就侵害了婚姻自由──因為喜歡三人結婚的人會堅持這是他們的「婚姻自由」。若堅持MF3是憲法權利，只會導致婚姻制度的混亂(有多少數喜好，就有多少種「制度」)，甚或崩潰！然而今天支持同性婚姻者往往訴諸婚姻自由，卻從來沒有區分這幾種大相逕庭的婚姻自由，這就把MF1和MF2的合法性和合憲性，錯誤地轉移到MF3上，這其實是概念滑轉的謬誤。以法律建立人類社會的一些制度，本來就是社會也必須的，婚姻之制度保障就是一個例子。不是所有事物都應從個人權利的角度去思考，這往往是支持同性婚姻者的思想誤區。

註釋：

[1] 參http://210.6.198.11/cache/www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/1060324/i.pdf?ich_args=3c513a58343d4d671eef69e0238456f6_1_0_0_3_f793e0367d62fa036b07673f6b225be0677c8c376926e53b6537b1ccb4b1eb55_7fcfe28cca30de3504cb84b955d03074_1_0&ich_ip=
[2] Frauke Brosius-Gersdorf, a.a.O.(Fn. 11), Rn. 78, 81.