針對台灣同性婚姻釋憲案，香港性文化學會和思與策國家智庫研究院向台灣司法院共同提交意見書。意見書內容刊於「台灣同婚釋憲」系列，包括分別回應六份鑑定意見的文章，以及一篇綜合分析。

關啟文（香港浸會大學宗教及哲學系教授兼系主任）

根據民法同性二人可以登記結婚嗎？

陳惠馨教授認為：「民法第 972 條雖規定：『婚約，應由男女當事人自行訂定。』」，但是，從法律之文義解釋並無法直接得出民法親屬編要求婚姻必須一男一女之結合。」所以，「從民法親屬編第 2 章規定之法律文字分析，台灣民法親屬編並未明文排除同性別二人之結婚。」再者，「民法親屬編並未規定同性別二人之結婚為無效；據此，從民法親屬編之規定並不能直接導出我國法律排除同性別二人結婚之可能。」她也認為「台北市萬華區戶政事務所根據民法親屬編之規定，不得拒絕同性別二人所為之結婚登記申請。否則將違背憲法第 22 條之規定並違反憲法第 7條平等權之規定。」因此，台北市萬華戶政事拒絕祁家威先生結婚登記之申請，實在是極大錯誤！這「使得祁家威先生及其相婚人基本人權受到侵害，其等無法實現我國憲法第 22 條所保障之婚姻自由權。」

有關憲法解釋的問題下面再討論，這裡先檢視民法第 972 條是否真的容許同性別二人結婚之可能，陳惠馨教授的答案是肯定的，但似乎唯一的論點是「民法並未明文排除同性別二人之結婚」，顯然這論點相當薄弱。事實上民法沒有明文排除人跟貓、狗、蛇、鼠或其他動物結婚的可能，也沒有明文排除人跟機械人、電腦人物或其他死物結婚的可能，難道我們可以因此說：民法是容許人跟貓、狗、蛇、鼠或其他動物，與及機械人、電腦人物或其他死物結婚嗎？[1]由「沒有明文排除」跳躍到「容許」實在飛越了極大的邏輯鴻溝。

打一個比喻，假若某大學招聘教授，其廣告說：「應徵者，應擁有相關學科的博士學位」，卻沒有明文排除沒有博士學位的應徵者，難道我們就認為這是容許沒有博士學位的人擔任教授嗎？當然嚴格來說，我們沒有辦法禁止這些人遞交申請表，但難道該大學完全不考慮這些人的申請就犯了嚴重錯誤嗎？！當然不是。同樣道理，當台北市萬華戶政事拒絕祁家威先生結婚申請時，他們當然要考慮該申請在現時法例中有沒有依據，答案是沒有，那他們的拒絕其實是合情合理，陳惠馨教授對他們的譴責則實在不合理。若按陳惠馨教授的邏輯，他們也要基於「沒有明文排除」的理由，批准人跟機械人的結婚申請嗎？

事實上，在六份鑑定書中大多數法律專家都同意，民法並未有賦予同性婚姻法律基礎，例如鄧學仁教授雖然原則上支持同性婚姻，但他指出：「至於同性婚姻是否禁止，民法尚乏直接之明文，但歷來法務部函釋均認為，民法對於結婚之當事人必須為一男一女，雖無直接明文規定，但由民法條文之意旨及學者對結婚之定義，均認為婚姻係以終生共同生活為目的之一男一女結合關係，同性之結合則非屬之。」李惠宗教授亦同意：「儘管從文義解釋來看，民法沒有直接規定，『婚姻限於由一男、一女締結』，但從體系來看，結婚後的關係，稱為『夫妻』，必是『一男一女』的關係，有了『子女』以後，即有『父母』與『子女』的關係，『父母』亦屬具體指稱『男女』。故擬從『文義解釋』推導出民法婚姻不限於『一男一女』的結合，應不具有說服力。此在學界及實務界均持相同見解，似乎沒有爭執的空間。」

李惠宗教授提及的另一點也相當重要：「類此的問題，在世界人權公約及其他國際人權條約中，亦有類似的情形。例如聯合國的世界人權宣言（第 16 條）雖無直接明文限制，但實務上亦無法導出同性婚姻的結論。1953 年歐洲人權公約第 8條、第 12 條及第 14 條規定及其後 2000 年歐洲人權憲章第 9 條有關婚姻的規定，也沒有明文限制『一男一女始可結婚』，但解釋及實踐的結果，都無法肯定同性婚姻。…此些國際規範，儘管非直接規定『一男一女結合』始得成立婚姻關係，但從『體系解釋』及實務操作上，並無不同。亦即，同性戀者無法直接依據國際條約的規定內容，導出其有『結婚權利』，在歐洲人權法院的判決上，亦無法導出同性結婚的結果」。因此，陳惠馨教授假定了祁家威先生及其相婚人的同性婚姻權是「基本人權」，其實在國際人權標準中並無根據。

台灣大法官有關婚姻制度之釋憲與同性婚姻

陳惠馨教授指出：「在本釋憲案所提供給之最高行政法院之判決以及法務部提供給司法院之研修意見均引用大法官第 362 號、365 號、552 號及 554 號等解釋之內容；並主張基於這些解釋，所以『憲法解釋所承認之「婚姻自由」與「婚姻」係以一夫一妻，一男一女之結合為前提，始受憲法之保障』（以上文字取自法務部提供給司法院之研修意見）。」

陳惠馨教授並不同意以上意見，因為「大法官解釋文主要針對異性婚姻中之重婚與通姦事實進行之解釋。大法官並未針對婚姻制度應該是異性婚或同性婚加以解釋。…這幾號解釋在提到一夫一妻制度時，主要回應提出聲請之個案之狀況而做出之論證。由於上述四個個案都屬於異性婚姻；因此，在這幾號解釋都會提到『一夫一妻制度』。但是這些牽涉一夫一妻制的論述，並無法引出：『憲法解釋所承認之「婚姻自由」與「婚姻」係以一夫一妻，一男一女之結合為前提，始受憲法之保障』之結論。如果要做這樣的解釋可能有過度引伸，過於牽強之疑慮。」[2]

陳惠馨教授這種反駁又是否成立呢？她好像假設了以下原則：

(SA) 當一個裁決（如某種原則）是針對某特定議題而寫時，該裁決的結論只能應用到該議題的領域內，而不能應用到該議題外的領域。

(SA) 這原則對嗎？看來不是，例如有一個歧視南亞裔人的個案，法官的裁決譴責這種歧視，而援引的基礎是「種族歧視是不對的」原則。難道我們後來審視歧視菲律賓人的案例時，我們可以忽略法官上次裁決的原則，並說「種族歧視是不對的」原則沒有普遍性，因為當時的裁決只是針對南亞裔人嗎？當然不可。事實上，很多時我們針對一些特別情況所作的判斷，其適用性不僅限於該情況，而是有普遍性（最少有更廣泛的適用性）。一個判斷作出時的處境，不能等同這判斷的可應用範圍。

再看大法官解釋的一些例子：

• 「民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，乃所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序，就一般情形而言，與憲法尚無牴觸。」（第 362 號解釋）；
• 「由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。」（第 365 號解釋）；
• 「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，即本此意旨而制定。婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」（第 552 號解釋）。

對，這些判決好些是針對「禁止重婚」而寫的，但所用的字眼明明白白和多次是：「一夫一妻婚姻制度」，「一男一女之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭」（這強調婚姻與養兒育女的關係），而「一夫一妻婚姻制度」的目的是「維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序」。一夫一妻制有兩個要素：(a) 二人婚姻；(b) 性別互補。上面提到「因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭」即是建基於性別互補這要素。而且大法官強調這是一種「制度」，而制度所指的不是個人的喜好，而是公共價值所認可的體系，而且這種制度與「維護配偶間之人格倫理關係」和「社會秩序」息息相關，所以我們不能任意把一種關係放進這制度內，一定要問若改變了這種公共制度，那種關係是否一些公眾能認可的「倫理關係」嗎？是否能對「社會秩序」有裨益呢？這也是說：制度的肯定不能等同個別的選擇和自由。

其實大法官也承認「婚姻自由為憲法上所保障之自由權」，所以產生一個問題：禁止重婚不是限制了「婚姻自由」嗎？（或許第三者的加入是原來的夫妻都同意的呢？）而對此大法官的直接回應是：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」這說法正與法務部提供給司法院之研修意見吻合，重婚挑戰的是一夫一妻制的要素(a) ── 二人婚姻，若大法官不認為要素(b) ── 性別互補──有關鍵性，他們大可肯定「二人婚姻」，這就足以否定重婚，根本不需要明白地寫「一夫一妻婚姻制度」！難道我們認為大法官不知道自己在說甚麼，或不理解他們的話有何等涵義嗎？最自然和合理的解釋就是，他們在肯定一夫一妻制，不多也不少。

上一次一夫一妻制的「二人婚姻」受到挑戰，大法官製定了這原則：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」這不單承認以制度而言的婚姻自由非絕對，更明言是一夫一妻制有優先性。今次一夫一妻制的「性別互補」受到挑戰，我看不出有任何理由不應用同樣的原則。陳惠馨教授對大法官這麼清晰的宣告的堅決抗拒，反而顯得「過於牽強」！退一步說，縱使懷疑以上說法，我們有理由相信這是一個自然詮釋，有初步的書面證據，證明的責任在推翻這種詮釋的人，然而陳惠馨教授所提的理由並不充分。

正如另一位法律專家和鑑定人陳愛娥說：「民法立法者將『婚姻』界定為『異性婚姻』，因此相同性別之二人無從依民法前揭規定締結婚姻，並未牴觸婚姻制度的核心內涵，亦未違反憲法第 22 條保障婚姻自由與憲法第 7 條平等保障之意旨。稽諸司法院大法官歷來解釋，前揭論據與結論，亦有其依據」。她特別提到「司法院大法官相關解釋… 雖承認憲法第 22 條保障人民締結婚姻之自由，惟細繹其內涵，顯示相關解釋似更強調憲法對一夫一妻之婚姻制度保障。… 蓋迄今穩定的釋憲實務所理解之婚姻仍為一夫一妻之異性婚姻制度。」我認為陳愛娥的解釋相當合理。[3]

不法制化同性婚姻真的違反憲法第 7 條及憲法第 22 條嗎？

憲法第7 條論到平等，而憲法第 22條論到自由，一般理解為也包括「婚姻自由」，陳惠馨教授認為：「不容許同性別二人結婚，將違背同性婚姻當事人憲法第 7 條平等權及憲法第 22 條婚姻自由之權利。」有趣的是，她清楚表明了自己的鑑定意見，卻沒有交待論證的過程。對比其他鑑定人，陳惠馨教授的處理實在顯得有點粗疏，無論是認為不接納同性婚姻是違憲的張文貞教授，還是認為不接納同性婚姻沒有違憲的李惠宗教授，都對何為平等權或婚姻自由作出詳細討論，才下結論。又如同樣是反對一夫一妻制的鄧學仁教授，他最少承認「反對同性婚姻者則認為平等原則非指絕對、機械之形式上平等，對於本質不相同的事物應為合理差別待遇之設計，才是平等真義」，他又說：「同性與異性本質不同，憲法所保障之平等權應是『等者等之，不等則不等之』，方為平等原則之真諦」。然後他嘗試反駁對手的論據，才作出支持同性婚姻的結論。至於陳惠馨教授，則似乎假設了一種相當絕對的婚姻自由和相當機械化的平等權，就草率地跳躍到「不容許同性結婚是違憲」的結論。

然後她就急於討論究竟是修改法，還是用專法訂定同性婚姻更好。當中訴諸的論點不外是：

• 「當代臺灣社會中存在一定比例之人民，希望與相同性別者共同走入婚姻；… 在當代主張民主與平等的臺灣社會，他們的婚姻權應該嚴肅被對待並應該盡快立法加以保障。」
• 雖然陳惠馨教授承認「在牽涉婚姻外之第三人之關係上，則有必要在立法上更細緻考量。民法親屬編在婚姻規定上於姻親關係之規定與父母子女關係規定內容牽涉第三人。」然而她馬上說：「在今日臺灣社會，結婚與生育子女不再是理所當然有所連結。臺灣社會目前有許多配偶並未生育子女；無法生育子女之夫妻也可以利用人工生殖法生育子女。因此，婚姻與生育的關係應該不能成為反對同性婚姻之理由。」

讓我們檢視以上的點(1)，問題是：人民的希望不能自動導引出「婚姻權」──縱使在民主與平等的社會，我相信不少男士希望回到過往一夫多妻或一夫一妻多妾制，而他們也不難找到自願的妻妾，難道這就證明「他們的的婚姻權應該嚴肅被對待並應該盡快立法加以保障」嗎？至於點(2)，我認為結婚與生育還是應該有關連，但會在其他地方交待論據。然而縱使她這裡說得有理，充其量說明一個反對同性婚姻的論據失敗了，但這並不代表沒有其他反對論據可以成功，更不可因此說一夫一妻制是違憲！同性婚姻有否好的論據支持，與同性婚姻是否憲法保障的權利，是兩碼子事，不能混為一談。陳惠馨教授實在要仔細交待她以上鑑定意見的論據。

有趣的是，陳惠馨教授指出：「同性婚姻者在收養子女或者想要透過人工生殖之技術養育子女時，立法者應該注意如何調和同性婚姻者收養或生育子女的期待與被收養之『未成年子女之利益』；…  提出這個意見並非反對同性婚姻者收養子女或進行人工生殖子女之手術；但希望立法者在立法時，可以做更細緻的考量，以保護收養者與被收養者或者人工生殖之父母與子女。」當然，若陳惠馨教授堅持同性婚姻的平等權，又「反對同性婚姻者收養子女或進行人工生殖子女之手術」，實在難以自圓其說，但同時希望照顧「被收養之『未成年子女之利益』」，則恐怕依然陷入困境。假若同性撫養會對部分被收養子女做成不必要的傷害，那不是細緻考量立法就可解決的問題。[4]看來陳惠馨教授是鐵著心犧牲這些無辜的孩童，也要堅持所謂婚姻「平權」。然而上面已指出「等者等之，不等則不等之」，才是平等權之真諦，那假若同性婚姻不能像一夫一妻制為孩童的福祉提供同樣的保護，那兩者就根本不是「等者」，那也沒有理據獲得同樣的婚姻權。

不應盲目追隨世界趨勢

在「結論」，陳惠馨教授再次堅持「婚姻制度之內容必須回應社會變動」，她指出「過去多年來，臺灣民法親屬編至少進行了 16 次之修法，」改正了「傳統社會中以男尊女卑為核心之婚姻制度… 由此可知，婚姻制度的內涵往往隨著時代變遷而有所改變。不僅在臺灣，世界各國當前都面臨法律要回應新的婚姻觀念的挑戰。」這段話說得不錯，但婚姻制度可以修正（我贊成的一夫一妻制就包含男女平等的要素），不代表法制化同性婚姻就是正確的修正；要回應社會和婚姻觀念的變動所帶來的挑戰，不代表盲目追隨世界新潮流就是最佳的回應。一切還要看那些改動和回應是否真的有最強的理據，並能最佳守護「配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序」，陳惠馨教授並未提供理據證明同性婚姻之路能達成這些目標。

陳惠馨教授的鑑定書後面還附了一篇題為〈外國立法例：以德國及瑞士為例〉的文章，主要是描述德國和瑞士的「登記同性伴侶法」的演變，其中一個重點是：「德國法學界與憲法法院有關婚姻僅能存在於異性之間的看法逐漸有動搖的趨勢。」我上面已指出，這些「趨勢」不能代表真正的論據。再者，縱使要順應這些潮流，也不必要以「釋憲」之法（還有立法之途），假若憲法本來沒有同性婚姻之權利，勉強「釋進去」，只是自欺欺人，並對憲法不尊重，以人治代法治。

最後，不得不指出按她的「邏輯」，當下一次多元婚姻或其他更激進的「婚姻」訴求成為潮流時，我們恐怕又只可以張開雙手去擁抱這些潮流吧？例如德國或瑞士的登記同性伴侶法仍有以下限制：「必須是單偶關係（一對一的關係），不能是一定近親間關係… 必須是滿 18歲之人。」但現今世界已漸次出現超越單偶關係（一對多或多對多的關係），近親婚姻權和兒少性權（如低到 12歲甚或取消年齡限制）等訴求；事實上台灣社會也有這些訴求。[5]我們有甚麼理據限制那些非單偶關係、近親婚姻和兒少的婚姻權與性權呢？限制他們的法例不是「違背當事人憲法第 7 條平等權及憲法第 22 條婚姻自由之權利」嗎？陳惠馨教授從來未有在原則上為「婚姻自由」提供任何界線，也就沒有任何理由抗拒這些訴求。這，筆者認為就是她整個進路的歸謬反證(reductio ad absurdum)。

註釋：

[1] 或許其他台灣法例禁止了這類結合，我不完全肯定，但這與正文的批評無關。因為文中要點是不能單單訴諸在這裡「沒有明文排除」，就得到「容許」的結論。
[2] 鄧學仁也有類似觀點：「大法官在歷次解釋中，例如釋字第 242、362、552、554、647 等號解釋中，似已確立婚姻是一夫一妻之制度性保障，但此類解釋乃針對重婚、通姦或稅制而作成，均非直接對於同性婚姻所為，大法官並未明白提出否定同性婚姻之見解」。
[3] 陳惠馨教授在諸多大法官釋憲內容中，特別鍾情以下說法：「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。」（大法官第 554 號解釋）她甚至從這話推出同性婚姻的權利：「憲法法院有必要對於同性伴侶者想要透過婚姻，使其『雙方人格得以實現與發展之生活共同體』之權利，加以回應。」看來，大法官的解釋符合她觀點的，就被視作普遍原則，不符的就被忽略，她如此選擇性地使用大法官的說話，當然談不上是學術的論證。
[4] 有關這議題的討論，參《拆解同性撫養的迷思》，「性文化評論第一期」，2014年9月。取自：http://www.scs.org.hk/comment/2014/Vol1/comment1.pdf。
[5] 可參何春蕤、卡維波的著作，和近年同志遊行一些團體的公開訴求（如廢除刑法227）。