針對台灣同性婚姻釋憲案，香港性文化學會和思與策國家智庫研究院向台灣司法院共同提交意見書。意見書內容刊於「台灣同婚釋憲」系列，包括分別回應六份鑑定意見的文章，以及一篇綜合分析。

香港性文化學會

台灣大法官決定審理同性婚姻釋憲案，並已於3月24日召開言詞辯論庭。司法院23日公布6位鑑定人的鑑定意見，本文將回應其中一位鑑定人國立中興法律系教授李惠宗的意見。[1]首先，李惠宗教授指出，民法親屬編有關「婚姻」的規定，僅限於「一男一女」的結合，不論從「文義解釋」或國際人權公約，皆無法導出同性婚姻的結果，而歷來大法官釋憲也是以「一夫一妻」為論述內容，故此同性婚姻議題，是「立法論」，而非「法解釋論」的問題（頁4-5，報告書頁數，下同）。

其次，李惠宗教授從憲法第22條保障範圍並婚姻的定義及性質角度，指出同性婚姻不屬於憲法第22條保障範圍，民法禁止同性婚姻，未有給予同性戀者「婚姻的保護」，並不違反憲法第22條意旨（頁15）。再者，李惠宗教授以平等原則作為違憲審查的基準，採取嚴格的審查標準，指出「婚姻與家庭」不是個人自由權及隱私權的問題，傳統異性婚姻是自然形成的制度，並非法律刻意形成特定族群的限制，故此本件申請案並不違反平等原則，沒有違反憲法第7條（頁29）。

本文大致上同意李惠宗教授這三點結論，也欣賞他提出詳細的分析和論證，我們認為這是六份鑑定書中最有份量的報告，其中一些論點很值得注意。

報告書的主要論點

1. 婚姻是一種制度 是一種自然現象的確認

李惠宗教授指出：「同性戀者主張其基於真摯感情的結合，應該獲得『婚姻法』的保護。但兩個人的情投意合的結合是否可稱為『婚姻』？」他認為這看法忽略了婚姻是一種制度。「在法律體制上，許多權利義務的法律關係，皆以有婚姻關係為前提，至於是否有真摯情感，則非所問，例如配偶繼承權(民§1138;§1144)及夫妻剩餘財產分配請求權（民§1030-1）、人工生殖技術的利用(人工生殖法§1; §2; §7)、醫療文件的簽署、保險契約受益人之保險利益的認定（保險法§16），另如所得稅法合併申報、年金請求權，亦以配偶關係為前提等。此外，如家庭權所衍生的收養權、探望權、監護權等都會與以是否有婚姻關係為前提。換言之，婚姻不只是閨房內性行為的問題，也不是情感結合的問題，不僅是『隱私權』問題，除社交生活外，尚牽涉到許多法律制度的運作。」因此，「婚姻不是單純的自由權，而是一種制度。…不是單純個人自由權的實現」，那究竟婚姻是怎樣的一種制度呢？

李惠宗教授認為「婚姻『通常』是家庭的前階段的制度。當然，婚姻的雙方沒有生育下一代的義務，而是有此功能。婚姻之後，通常會產生家庭的成員（子女等）及『姻親關係』等，不論公法或私法的制度，皆會涉及配偶的地位。… 故『婚姻不只是私人間隱私權保障，婚姻代表著一種社會承認。』 所以婚姻的締結，都有公示的制度，或公開儀式，或公開登記。… 故婚姻不是『兩情相悅，願意承諾共同堅守一輩子的盟約』的二個人就可以行使的『婚姻權』」。「婚姻是人類不同民族所建構最具有『共通性』的制度，沒有任何一個制度比婚姻及其所延伸的『家庭制度』更具有普遍性。婚姻係基於人類性別特性自然形成的『制度』」。

正如釋字第 712 號解釋所言：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障… 家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。」李惠宗教授也指出「傳統上以一男一女為結婚要件，符合人類社會繁衍種族的自然需求，是一種通常的狀態。一男一女的結合作為婚姻的定義，係由於人類歷史經驗所使然，… 理論上，婚姻的定義係由國民多數所為的決定。此種多數決的定，不代表著暴力，不代表著強制，只是一種自然現象的確認而已。因為以人類『通常的現象』作為建構法律制度的考慮，是成本最低的抉擇，故一夫一妻制，是絕大部分國家所採取，不至於有違憲的問題」。

2. 不法制化同性婚姻不違憲

故此，「同性戀者有相愛及彼此接納的『人格發展自由權』，但沒有要求國家位其創造『婚姻制度』的請求權… 基本上只要國家不加干預，同性戀者自由相戀或接納對方作為生活共同體的權利即告實現。」我們很認同李惠宗教授的分析，其實婚姻制度是對某種關係的公共制度性嘉許，本來就不能等同個人的婚姻自由(或權利) 。而婚姻自由(以MF代表)有幾種不同的意義：

(MF1)   公民有按照他們喜好與其對象維持尤如婚姻生活的自由，而不受干擾。
(MF2)   在一個婚姻制度內，公民有自由選擇：a) 結婚與否；b) 與誰結婚。
(MF3)   公民有決定公共的婚姻制度應包含甚麼關係的自由。

所以以上李惠宗教授的話，就是說同性戀者有MF1，卻不一定有MF3。

一些人援引John Stuart Mill的「不傷害原則」，認為既然同性婚姻不會對異性戀者構成傷害，所以也應讓同性可以結婚登記。但李惠宗教授指出：「『沒有傷害』一事，是否就可以導出『應該直接給予同性戀者婚姻法的保護』的結論，也值得商榷。」因為不傷害原則管制行政的理論基礎。其意為，只要不傷害他人或公共利益，就該獲得自由。「然而婚姻是一種鍊結家庭的『制度』，婚姻本身不是一種『管制手段』。所以『不傷害』不是婚姻的前提，以『不傷害』原則論證國家應該成立同性婚姻並無說服力。因為法律尚有『制度建構』的功能，婚姻制度及其衍生的家庭制度，就具有穩定社會基礎秩序的『建構』功能。」簡而言之，不傷害原則或許可論證到MF1的必要，卻不能證明同性戀者有MF3。

3. 平等是「等者，等之；不等者，不等之。」

李惠宗教授指出，司法院大法官一貫的見解為：「憲法第七條揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等。」（釋 647 等）釋字第 666 號更進一步解釋：「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，… 要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。」換言之，如近年反對同婚者多有指出，平等不代表全盤否定差別待遇（這事實上也不可），而是指「等者，等之；不等者，不等之。」所以，「一項法律或行政處分是否合乎平等，其問題重心在於如何判斷『何種事情相同，何種事情不相同』。」這就是說一夫一妻制包含異性婚姻，卻不包含同性婚姻，不一定不平等，還要看異性戀與同性戀兩者在婚姻的目的和功能上都是相同的。若不相同，作出差別待遇也非不平等。

4. 同性戀與異性戀有本質上區別 差別待遇有合理性

應用以上標準，李惠宗教授指出：「由於婚姻及家庭制度的需要，故民法設定男女『異性結合』的要件，這種的設定，從醫學、社會及家庭功能的角度來看，不至於有恣意區別的問題。因為『同性戀者無法經由通常途徑生育下一代』的要素，足以導致其在『婚姻及家庭制度』上可以被差別對待。」

後來他更明白地說：「傳統上異性婚的存在是一種自然形成的制度，並不是透過法律刻意形成特定族群的限制。所以不存在著『依法律而區別』的問題，本文認為，本件申請案不會有違反平等原則的問題。退一步言，縱有『區別』的問題，同性伴侶與異性戀者的結合，與婚姻及家庭的功能，有事物本質的區別。」

不少人說現今的世代婚姻與生育的關係已變得鬆散，但李惠宗教授可如此回應：「現代的婚姻不必以具有『通常生育可能性』作為要素，但此一可能性仍然可以使得『婚姻與家庭』快速連結，形成鞏固人類社會基礎，此為同性伴侶與異性婚姻的不同。」這就是說我們要從整體制度著眼，個別異性戀者不育或不去生育的例子，不代表一夫一妻制與同性婚姻就沒有差別。

5. 未設立同性婚姻不會使同性戀者喪失尊嚴

同運經常說：如果沒有同性婚姻，同性戀者會喪失人性尊嚴。然而李惠宗教授指出「人性尊嚴的核心概念，乃人的『自主性』及『自由的自我發展性』，人不可以成為其他人或單純權力機制的客體」。但「不設立同性婚姻制度，不至於使同性戀者陷入他人權利的客體，可任由他人予取予求，也不至於變成國家權力機制的客體，同性戀者仍可保有在多元社會體制下自我發展的機會。」那似乎不能得出同性戀者喪失人性尊嚴的結論。筆者在這裡補充一個論點，其實無論是一夫一妻制或同性婚姻，都會排除三人婚姻（三男、三女、一男兩女或一女兩男）的制度，為何很少聽到人說這些人的尊嚴也因而喪失了呢？

6. 「異性戀霸權」是誤解

李惠宗教授承認「異性戀者對同性戀者固然曾經有誤解」，但「同性戀者也常對異性戀者有誤解，以『異性戀霸權』(heterosexual hegemony)或『恐同症』（homophobia）來描述通常社會族群，就是一種誤解。因為此種『描述』未必正確。同性戀者不應該因為有少數人的鄙視或輕視，就泛稱為整個社會是一種『異性戀霸權』，這樣的用語，或許是居於少數者的同性戀者心理恐懼的投射。自然形成的多數本身不是罪惡，多數也不一定會形成暴力，也不必然是一種霸權。」我很同意，也佩服他敢於說出這類政治不正確的說話的勇氣。

對報告書的回應及補充

1. 同性婚姻議題宜由立法部門和國民決定

正如李惠宗教授指出，同性婚姻議題在本申請案是屬於「立法論」，而非「法解釋論」（頁5）；社會上具有爭議的議題，立法處理較能斟酌各種情況而作出最適當決定；司法則旨在判斷「是非對錯」，除非在憲法的價值上明確有指標，否則在政策抉擇上，立法者應有優先裁量空間，而司法者應保持自制。「司法無法取代立法而變成『代位的立法者』。」

本文非常同意李惠宗教授這一見解，參考2015年美國最高法院就同性婚姻的判決，四位異議大法官猛烈批評該判決，其中一個重點是五位大法官以司法取代立法，破壞程序公義，違反民主精神，對社會帶來難以估計的後果。大法官湯馬斯便指出：「因為他們期望倉卒地達到結果，五法官誤用一條側重『正當法律程序』的條款給予實質性權利，無視受那條款保障的『自由』的最合理理解，以及扭曲這個國家賴以建立的原則。其決定將對我國憲法和我們的社會產生不可估量的後果。」大法官斯卡利亞更直指：「今次的司法騷亂反映出令人十分震驚的驕傲。」[2]

中華民國憲法於民國36年1月1日公布，其時人們對同性婚姻可謂前所未聞，立法原意沒有包括同性婚姻，事實不難理解。假如同性婚姻是一個新時代的問題，社會普遍存在爭議，把政策抉擇權交回立法部門和國民決定，應為較合宜的處理方式。美國最高法院大法官傑克遜（Robert H. Jackson，1941-1954年任職）嘗言：「我們不是因為從不犯錯而成為最高權威，而是因為我們是最高權威所以不會犯錯。」[3]這句話有自嘲的意味，所謂最高法院大法官「不會犯錯」只是因為縱使他們犯了錯，也無人能糾正！這顯示他們在作判決是實在要加倍謹慎。因此，在同性婚姻如此大爭議的議題上，司法自制應是較理智的處理方式。

2. 「不通常，但可中立」

對於同性戀行為，社會存在爭議及不同看法，李惠宗教授在鑑定報告書首句便明言：「同性戀是一種：『正常，但不通常』的現象」（頁1），而法律是針對「通常現象」加以規範者，針對特別的形態，便需要特別法的規範。

首先，討論同性戀行為和同婚議題，本文建議可以離開「正常/不正常」的二元思維方向，而考慮它是否一項屬於社會整體必須嘉許及推崇的公共價值。過往，討論同性戀議題時候，同性性傾向是否天生不能改變是其中一項重大爭論。雖然相關討論眾說紛紜，但大致上同性性傾向天生說沒有科學證據支持，相關研究仍然在進行中；另一方面性傾向可以改變也有研究和個案可作證明。[4]故此，我們沒有需要把焦點放在同性戀究竟是正常與否，反之同性戀社群存在是一項事實，我們應該判斷法律對同性戀行為，應該持有甚麼態度以致作出相關政策制定。

正如李惠宗教授所言，基於婚姻及家庭制度的需要，民法設定男女「異性結合」，相比「同性戀者無法經由通常途徑生育下一代」，從醫學、社會及家庭功能的角度來看，存在差別對待是有理據支持。李惠宗教授認為問題只是可以差別對待，但不可以差別過鉅，故此提議另立專法（頁25-26）。本文同意須要尊重同性戀者，但值得進一步追問的是：社會是否必須整體一致嘉許及推崇同性戀行為？

對於人類各式各樣的行為，法律有四個層次的對待態度。第一個是法律禁止的行為，如殺人放火；第二是容許的行為，如打球看戲；第三是推崇的行為，如婚姻和家庭；最後一種是強制要求，如交稅。一男一女結合的婚姻制度，建立家庭生兒育女，孕育下一代延續社會，有不能取代的社會功能；婚姻穩固，促進社會整體公益及福祉，因此普世政府莫不給與嘉許及推崇，政府頒發的結婚證書，表示公共權威的肯定，並代表社會整體的認同和財政上支援，透過立法的方式承認和規範。相比而言，友誼也是一種可貴的「情感關係」，但沒有婚姻所能履行的功能，因此普世社會將之列於第二個層次，即是社會容許而政府採取中立態度，讓人們自由選擇與甚麼人做朋友，享受友誼生活，也從未聽聞有人在法律上爭取友誼權的認可。

同性戀關係也是如此，他們現在是屬於第二層，社會容許他們自由相愛、同居、甚至舉辦婚禮宴請親友等，皆沒有法律禁止，他們有權自由選擇自己的生活方式；然而，同性結合並不能履行異性結合自然生育的功能，各項研究也顯示同性戀者在心理生理上，皆存在各種不同問題，尤其是男男性接觸更是高風險性行為，[5]對此，社會是否需要整體嘉許及推崇這一種行為呢？沒有專法，同性戀者就不能相愛，不能自由生活嗎？

本文同意要關注同性戀者的一些實務需要，如醫療事務、遺產繼承權等，然而這些處理，皆可首先透過行政措施，甚或個別修例而適切他們的訴求，如此一來，固然減少社會爭議，也能相對有效迅速回應同性戀社群的需要，社會何不循此方面處理？不過，正如本文主旨，政策抉擇是複雜事務，交由立法部門和國民決定，是較為合宜的處理方式。

3. 同性婚姻議題應以兒童福祉為首要考慮

李惠宗教授在鑑定報告書內指出，本案所涉及的制度，除了「婚姻制度」以外，也應考慮「家庭制度」，婚姻以進一步組成家庭為目標，人民有追求幸福、生育、教養下一代的需求，故設立婚姻及家庭制度（頁25）；因此，討論同性婚姻不能只注重成年人的訴求，而漠視兒童的福祉，中華民國憲法第153條，第156條及第160條正在不同事情上，對兒童加以特別保護。

婚姻制度應以兒童福祉為首要考慮，成年人有能力可以選擇自己的生活方式，但兒童卻沒有這種能力，要在成年人照顧下成長。社會一旦認同同性結合為「婚姻關係」，同性撫養和人工生育等等問題便接踵而至，須要處理，這些問題不能迴避。李惠宗教授表示「學術上缺乏證據足以證定同性婚姻後所組成的家庭，對小孩或青少年形成較不利的效果」，[6]但參考這句話所據出處（頁26，註54），只是一本在2002年出版，張宏誠的著作《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》，此書距今已有十五年，已經完全不能反映現時相關議題的討論。

簡而言之，不少人說同性撫養與異性撫養沒有分別，並稱社會科學研究支持這點。然而亦有學者指出，幾乎所有支持同性撫養的研究都不是使用具代表性的樣本，而且絕大部分來自女同性戀者家庭，缺乏男同性戀者家庭的數據。近年有學者利用具代表性的樣本做研究，發現不利於同性撫養的數據，如D. Allen使用2006年加拿大人口普查數據的20%樣本作統計分析，發現同性雙親家庭孩子只有異性雙親婚姻家庭孩子的65%高中畢業率。男同性戀家庭的女孩尤其不利，比起一般異性雙親婚姻家庭的女孩，只有15%的高中畢業率。[7]此外，2012年M. Regnerus比較有同性戀關係的父母所養大的青壯年，對比其他6種家庭模式的青壯年，發現在40項有關社會、情感及人際關係的結果變項上，他們的表現都強差人意。[8]D. Sullins亦發現同性撫養的兒童，有情緒問題的情況比異性家庭的兒童多逾一倍。[9]

此外，不少同性戀者撫養的孩子（或稱「同二代」）的真實故事，也印證同性撫養的種種問題，如來自澳洲的米莉（Millie Fontana）便因缺乏父親而飽受困擾。撫養權與孩子的終生幸福攸關，證明責任應在支持同性撫養的一方。即或有論者提出反對意見，然而我們必須追問，何故在未有充份證據，顯示同性撫養對兒童完全沒有問題的情況下，便斷然通過同性婚姻？

同性婚姻是一場社會實驗，成年人有需要把兒童送入這個實驗室，作為實驗品嗎？華人社會一向重視兒童的成長，良好的父母寧願自己捱窮，也盡量把最好的留給孩子，相信是我們不少人的切身經驗。孟子曰：「老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼」，成年人在愛護自己孩子的同時，也宜考慮今日所作的決定，會否影響其他孩子的未來。同性婚姻議題不僅是回應同性戀者的訴求，更應以兒童福祉為首要考慮。

註釋：

[1] 今次同性婚姻釋憲案的公開書狀資料可於以下司法院網頁下載：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/1060324/0.asp。
[2] 見〈美國最高法院的同性婚姻裁決問題何在？──讓四位異議法官告訴你〉，收入陳婉珊編：《慎思明辩 獨立思考—美國最高法院判決同性婚姻通識教材》（香港：香港性文化學會，2015），頁15-23。
[3] 原句：We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final.
[4] 參〈性傾向完全天生，不可改變？〉，見https://blog.scs.org.hk/2014/01/10/性傾向完全天生，不可改變？/ 。
[5] 詳情請參：關啟文著，《同性與變性－評價同性戀運動和變性人婚姻》，（香港：宣道出版社，2015），頁41-70。
[6] 但他同時指出：「也無法證明，在同性家庭成長下的小孩或青少年會更好。」
[7] Allen, D. (2013). High school graduation rates among children of same-sex households. Review of Economics of the Household, 11(4), 635-658.
[8] Regnerus, M. (2012). How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study. Social Science Research, 41(4), 752-770.
[9] Sullins, D. (2015). Emotional Problems among Children with Same-sex Parents: Difference by Definition. British Journal of Education, Society & Behavioural Science, 7(2), 99-120.